2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2006. 10. 18. 원고에 대하여 한 부동산중개사무소 개설등록 취소처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 법률 규정

(1) 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문개정되기 전의 부동산중개업법 제28조 , 제38조 제2항 제7호 , 제40조 에 의하면, 중개업자가 고용한 중개보조원이 중개업무에 관하여 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 경우 중개업자에 대하여도 벌금형에 처하도록 되어 있고, 위와 같이 전문개정된 후의 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률에도 같은 취지의 규정( 제8조 , 제49조 제1항 제2호 , 제50조 )이 있다(이하에서는 개정 전의 법을 구법, 개정 후의 법을 신법이라 한다).

(2) 구법 제7조 제10호 , 제22조 제1항 제3호 에 의하면, 구법에 위반하여 벌금형을 선고받고 1년이 경과되지 아니한 자는 중개업자가 될 수 없고, 중개업자가 거기에 해당하게 된 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하도록 되어 있었는데, 위와 같이 법이 개정되면서 결격기간을 1년에서 3년으로 변경하였고( 신법 제10조 제1항 제11호 , 제38조 제1항 제3호 , 이하에서는 구법상의 취소규정을 구취소규정, 신법상의 취소규정을 신취소규정이라 한다), 신법은 공포일로부터 6개월이 경과한 날로부터 시행하도록 되어 있다.

(3) 한편, 위와 같이 개정될 당시의 신법 부칙 제12조에 의하면, 신법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 그 기준이 종전보다 강화된 경우에는 구법의 규정에 의하고, 종전보다 완화된 경우에는 신법에 의하도록 되어 있다.

나. 형사처벌

(1) 원고는 구법에 따라 중개사무소의 개설등록을 하고 뒤에서 볼 범행 당시 중개보조원으로 소외인을 고용하여 강원 홍천읍 연봉리에서 (명칭 1 생략)공인중개사사무소라는 상호로 중개업을 하다가 뒤의 범행 후 사무실을 강원 홍천읍 상오안리로 옮겨 (명칭 2 생략)공인중개사라는 상호로 중개업을 하고 있다.

(2) 소외인은 공인중개사가 아님에도 불구하고 구법 시행 당시인 2004. 9. 14.경부터 2004. 11.경까지 (명칭 1 생략)공인중개사 사무소에서 근무하면서 ‘ (명칭 1 생략)공인중개사사무소 대표이사 소외인’이라는 명함을 마련하여 손님들에게 교부하는 범행을 저질렀다.

(3) 원고는 소외인의 사용자로서 소외인의 위 공인중개사명칭사용범행과 관련하여 신법 시행 이후 구법위반죄로 약식기소되어 춘천지방법원에서 벌금 50만 원에 처하는 2006. 4. 17.자 약식명령을 고지받아 2006. 5. 10. 그 약식명령이 확정되었다(이하에서는 위 약식명령상의 범행을 이 사건 범행이라 한다).

다. 이 사건 처분

피고는 위 약식명령 확정사실을 통보받고 2006. 10. 18. 원고가 위와 같이 벌금형을 받고 3년이 경과되지 않았다는 이유로 신취소규정을 적용하여 원고의 중개사무소 개설등록을 취소하는 이 사건 처분을 하였다.

【증거관계】 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)

2. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구한다.

가. 피고는 이 사건 처분을 하면서 근거법령만 제시하고 구체적인 위반내용을 적시하지 않았으므로 이 사건 처분은 이유제시를 결한 위법한 처분이다.

나. 이 사건 범행은 구법 시행 당시에 저질러졌으므로 이 사건 처분에는 구취소규정이 적용되어야 한다. 따라서 신취소규정을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

다. 구취소규정 및 신취소규정에서 정한 ‘이 법에 위반하여 벌금형의 선고를 받은 자’란 위반행위를 직접 저지른 자를 말하는 것이지 원고와 같이 양벌규정에 따라 처벌을 받은 자를 말하는 것이 아니므로 이 사건 처분은 위법하다(만약 양벌규정에 의해 처벌받은 자를 포함하는 것으로 해석될 경우 위 각 규정은 자기책임의 원칙에 반하는 위헌적인 규정이다).

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 처분의 적법여부에 대한 판단

가. 첫 번째 주장에 대하여

위 각 증거에 의하면, 원고는 소외인의 공인중개사유사명칭 사용행위로 인하여 구법 제38조 제2항 제7호 , 제28조 , 제40조 에 의거 벌금 50만 원의 약식명령을 고지받아 확정된 사실, 피고는 위 약식명령 확정사실을 통보받고 2006. 9. 8.경 원고에게 ‘구법 위반으로 벌금 50만 원의 약식명령이 확정되었음을 원인으로 하여 신법 제38조 제1항 제3호 , 제10조 제1항 제11호 에 따라 부동산중개사무소의 등록취소처분을 하려하니 의견이 있을 경우 의견을 제출하라’는 취지의 통지문을 보낸 사실, 또한 피고는 2006. 9. 27.경에는 원고에게 위와 같은 내용으로 등록취소처분을 하기 위해 청문을 실시하니 출석해 달라는 통지를 한 사실, 이 사건 처분서에는 신법 제10조 에 의거 중개업등록 결격사유(신법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자)에 해당되어 제38조 에 의거 등록을 취소한다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고는 이 사건 처분을 하면서 근거법령뿐만 아니라 처분의 원인이 되는 구체적인 위반내용도 적시하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 처분이 이유제시를 결한 위법한 처분이라는 원고의 주장은 이유 없다.

나. 두 번째 주장에 대하여

(1) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 등 참조).

(2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 처분 당시는 신법이 시행되고 있었으므로 특별한 사정이 없는 한 신취소규정이 적용되어야 한다. 더욱이 이 사건 처분의 근거법률인 신법 제10조 제1항 제11호 , 제38조 제1항 제3호 에 의하면 중개사무소 개설등록의 결격사유에 해당하는 자, 즉 “이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자”에 대하여 등록을 취소하도록 되어 있으므로, 위와 같은 등록취소처분을 하기 위해서는 신법(또는 구법)을 위반하는 것만으로는 부족하고 그로 인하여 벌금형의 선고를 받는 것까지 갖추어야 하는바, 위에서 본 바와 같이 벌금형의 선고는 신법 시행 이후에 이루어졌기 때문에 구법 시행 당시에는 이 사건 처분을 하기 위한 사실 내지 법률관계가 갖추어지지 않은 상태였고 따라서 등록취소처분은 신취소규정에 의해서만 가능하다고 보아야 할 것이며, 원고가 이 사건 범행 당시 구취소규정의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다 하더라도, 신법에서 중개사무소 개설등록의 결격사유를 규정한 취지에 비추어 볼 때, 그러한 원고의 신뢰가 신취소규정의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 것이라고 할 수도 없다.

(3) 한편, 신법 규정 중 구법 시행 당시의 위반행위로 인한 행정처분기준에 관한 경과규정을 살펴보건대, 비록 신법 부칙 12조에서 “이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 그 기준이 종전보다 강화된 경우에는 종전의 부동산중개업법의 규정에 의하고, 종전보다 완화된 경우에는 이 법의 규정에 의한다”고 규정하고는 있지만, 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과하지 않은 상태에서 이루어진 이 사건 처분의 경우에는 구취소규정과 신취소규정 어느 것에 의하더라도 등록취소가 가능하여 등록취소처분의 기준에 변동이 없으므로 위 경과규정에 의하여 구취소규정이 적용되어야 할 경우라고는 볼 수 주1) 없다.

(4) 따라서 구취소규정을 적용해야 한다는 원고의 주장도 이유 없다(가사 구취소규정을 적용해야 한다고 보더라도 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과하지 않은 상태에서 이루어진 이 사건 처분의 경우에는 구취소규정에 의하더라도 등록취소가 가능하므로, 원고에 대한 부동산중개사무소개설등록취소처분은 결과적으로 정당하고, 처분법령을 신취소규정으로 기재한 것은 적용법조의 착오기재에 불과하다고 할 것이다).

다. 세 번째 주장에 대하여

신법 제10조 제1항 제11호 소정의 “이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자”에는 신법 제50조 의 양벌규정에 의하여 벌금형을 선고받은 중개업자도 포함됨이 문언상 명백하다.

또한 위 양벌규정은, 중개업자인 개인 또는 법인의 경우 소속 직원 등의 위반행위에 대하여 행위자인 직원 등을 벌하는 외에 업무주체인 중개업자도 처벌하고, 이 경우 중개업자는 엄격한 무과실책임은 아니라 하더라도 그 과실의 추정을 강하게 하는 한편, 그 입증책임도 중개업자에게 부과함으로써 양벌규정의 실효를 살리자는데 그 목적이 있다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 , 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1395 판결 등 참조). 따라서 중개업자에 대한 처벌 근거는 그 직원 등에 대한 선임·감독상의 과실이라 할 것이고, 중개업자는 자신에게 선임·감독상의 잘못이 없음을 근거로 면책을 주장할 수 있으므로 위 양벌규정이 자기책임의 원칙에 반하는 위헌적인 규정이라 할 수는 없다.

결국 원고의 위 세 번째 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 기각되어야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 오히려 구법에 의하여 등록취소가 될 경우에는 구법 제7조 제7항, 제22조 제1항 제3호에 의하여 등록취소가 된 때로부터 3년간 중개업자 결격사유가 발생하여 구법에 의한 등록취소처분이 신법에 의한 것보다 그 효과면에서는 원고에게 불리하다