나. 위 양도합의가 무효로 됨으로 인한 손해의 범위

나. 위 합의가 무효로 됨으로 인하여 위 경영자가 입은 손해는 이행이익(분양받을 매립지의 시가 상당액과 그 분양대금의 차액 상당)이 아니라 신뢰이익(철거로 인한 물적 손해와 영업이익 등)이라 할 것이나, 위 선착장은 공유수면 점용허가기간 만료시 철거될 운명에 있었다면 위 경영자의 자진철거로 인하여 그에게 어떤 손해가 있다고 할 수 없다.

2. 원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

전등기절차를 이행하라(당심에서 청구를 감축하였다).

예비적 청구취지:피고는 원고에게 금 316,659,840원 및 이에 대하여 1989.4.1.부터 당심판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라

(당심에서 추가하였다).

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12 내지 16호증, 갑 제17호증의 1,2, 갑 제18호증의 1 내지 11, 갑 제19 내지 22호증, 갑 제23호증의 1 내지 8, 갑 제24호증의 1 내지 16, 갑 제25호증의 1 내지 4, 갑 제26호증의 1 내지 6, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 각 기재, 원심증인 문기천, 같은 이성식, 원심 및 환송 전 당심증인 이종기의 각 증언, 환송 전 당심에서의 원고 대표자 홍정은에 대한 본인신문결과와 원심의 현장검증 및 원심감정인 최학봉의 측량감정 각 결과를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증 없다.

가. 소외 홍정은은 1981.12.경 해운항만청장으로부터 부산 해운대구 우동 759의 4 지선 공유수면 120.4평에 대하여 유선접안용 잔교설치를 위한 공유수면 점용허가를 받아 1982.7.경 선착장을 설치한 다음 같은 해 8. 위 공유수면점용 및 공작물설치에 관한 권리의무를 원고 법인에게 양도하여 원고는 그 해 9.16.부터 90톤의 철선 1척 등을 이용하여 유선사업을 경영하고 있었는데 1983.1.경 피고 시는 같은 구 소재 수영만을 86아시안게임과 88서울올림픽의 요트경기장 조성을 위하여 매립한다면서 원고에게 위 선착장의 철거를 요청하여 왔다.

나. 이에 원고는 그 보상으로 피고 시가 위 매립지상에 설치할 계획으로 있는 종합유람선 선착장을 이용할 수 있도록 허용함과 동시에 사무실 등 부대시설 건립을 위하여 위 유람선 선착장 배후지 일부를 원고에게 분양하여 줄 것을 요구하였고, 그 후 원고와 피고 시는 수차 보상협의를 거치면서 원고는 피고 시에게 향후의 매립지상에 설치될 종합유람선 선착장 배후지에 사무실 등을 건립하려면 건물바닥면적 300평이 필요하다는 판단 아래 건폐율 50%를 적용하여 600평을 분양하여 줄 것을 요구하였고 이에 대하여 피고 시는 보상업무에 관한 실무총괄책임자인 부산시 요트경기장 건설사무소 소장인 소외 이종기를 통하여 원고 제출의 서류를 참작, 원고의 사무실 등 건립에는 최소한 건물바닥면적 140평이 필요한 것으로 판단하고 그 분양예정지가 상업지역으로서 건폐율이 70%일 것을 예상하여 200평을 분양하여 주겠다고 제의하여, 그 결과 원고와 피고 시 사이에 원고는 위 선착장철거에 동의하고 피고 시는 이에 대한 보상으로 원고가 필요로 하는 건축물의 바닥면적 140평을 확보하여 주되, 그 지역이 상업지역으로서 건폐율이 70%라면 200평을 분양하고 만약 건폐율이 그 이하일 경우에는 그에 따른 건물바닥면적 140평이 확보되도록 분양 토지 면적을 다시 조정하기로 하는 내용의 합의가 이루어져 피고는 1987.1.20. “종합 유람선 선착장 배후지에 유람선 관리사무실 및 부대시설(매표소, 매점) 건립에 필요한 부지면적을 피고 시에서 시설규모별로 판단하여 최소가능면적 200평을 피고 시에서 위 매립시공자인 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 원고에게 분양하겠으니 원고가 설치한 위 선착장을 철거하여 달라”는 내용을 문서로서 원고에게 통보한바, 원고는 같은 해 2.5. 위 선착장을 같은 달 10. 까지 자진철거하겠다는 내용의 각서를 피고에게 제출하였으며 한편 피고 시에서는 1989.3.31. 위 합의에 의거하여 원고에게 분양할 토지부분을 부산 해운대구 우동 1433(이하 이 사건 토지라고 한다.) 중 별지도면 표시 ㉮,㉯ 부분 부근의 200평으로 그 위치를 특정하고 가분할한 다음 그 도면까지 작성하여 원고에게 송부하였다.

다. 그 후 위 선착장이 철거되고 그 일대에 매립공사가 완료되어 피고 시는 위 매립지 일대를 건축법상 도시설계구역으로 지정하여 건설부장관의 승인을 얻어 1991.5.1. 이를 고시하면서 이 사건 토지를 특별사업구역으로 지정하고 건축물의 최대건폐율은 50% 이하이고, 건축선은 도로경계에서 5m 이상 후퇴하여야 하며, 대지 내 조경면적은 대지면적의 20% 이상으로 한다는 등 건축물 기준을 대폭 강화하였는데, 위 건축물기준에 따르면 이 사건 토지상에 건축바닥면적 140평의 건물을 신축하려면 최소한 280평(925.6m3)이 필요하게 되었다.

라. 한편 피고 시에서 위 매립공사 시공자인 주식회사 대우에게 위 매립지를 분양함에 있어 적용한 분양가액은 1968.11.경 1차 분양시는 평당 금 403,739원, 1988.4.경 2차 분양시는 평당 금 662,419원, 그 해 9. 경 3차 분양시는 평당 금 608,720원으로서 평균 평당 금 558,292원이었다.

2. 원고의 주장과 그에 대한 판단

가. 주위적 청구

원고는 주위적으로, 원고와 피고는 위와 같이 원고가 설치한 위 선착장의 철거에 대한 보상으로 원고에게 이 사건 토지 중 일부를 분양하여 주기로 합의하였고, 피고는 그 내용을 문서로써 원고에게 통지까지 하였으므로 원·피고 간에는 위 토지에 관한 양도약정이 이루어졌다 할 것인바, 그 분양토지의 면적은 최종확정된 위 건폐율 50%인 상태에서 피고 시가 보장한 원고의 사무실 등 건축물의 바닥면적 140평을 확보하기 위하여는 최소한 280평이 필요하다 할 것이므로 피고 시는 원고로부터 280평에 대한 분양대금 156,321,760원(금 558,292원×280평)을 지급받음과 상환으로 이 사건 토지 중 청구취지 기재의 ㉮,㉯ 부분 925.6m. 22에 관하여 위 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발행하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다고 할 것이나, 한편, 원·피고 사이의 위 양도약정 당시 시행중이던 구 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 제52조의5 에 의하면 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989.3.31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항, 제2항 에 의하면 지방자치단체가 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며, 구 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호에 의하여 준용되는 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것) 제75조 제2항에 의하면 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정되어 있고, 역시 위 구 지방재정법시행령 제58조 제5호에 의하여 준용되는 위 구 예산회계법시행령 제116조에 의하면 수의계약의 경우에도 계약목적이 되는 사항에 관하여 일정한 방법으로 평가한 예정가격을 정하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것인바, 갑 제19호증(선착장철거 최종대책통지), 갑 제25호증의 1,2,3(철거대책업무보고, 철거대책 및 최종대책통지)만으로는 원. 피고 사이에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거쳐야 하는 지방자치단체 소유의 재산에 관한 매매계약이나 예약이 성립되었다고 보기 어렵고 그 밖에 달리 원고와 지방자치단체인 피고 시 사이에 위 법령상의 요건과 절차를 거쳐 원고 주장의 양도약정이 체결되었다고 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 원고와 피고 간의 위 분양합의는 위와 같은 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니하여 그 효력이 없다 할 것이니 위 분양 합의가 유효함을 전제로 그에 따라 이 사건 토지 중 위 ㉮ ,㉯ 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

나. 예비적 청구

원고는 예비적으로, 원고의 위 선착장철거에 따른 보상에 관하여 원고와 피고 시 간에 체결된 위 분양합의가 법령상의 요건과 절차를 갖추지 못하여 무효로 된 것은 피고 시 소속 담당공무원의 무지로 인한 것이고 원고는 이로 인하여 이제 위 합의에 따른 위 ㉮,㉯ 부분 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 원고는 결국 피고 시가 원고에게 분양하여 주기로 한 토지를 가분할도면으로 특정한 1989.3.31. 당시의 위 ㉮,㉯ 부분 토지의 시가 상당액인 금 472,981,600원에서 원고가 분양대금으로 피고 시에 지급할 금 156,321,760원을 공제한 금 316,659,840원 상당의 손해를 입었다 할 것이므로 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고 시와 원고와 간에 위와 같이 보상합의가 이루어진 이상 피고 시는 이에 대하여 지방재정법 등 관계법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 가지도록 조처할 의무가 있다 할 것임에도 피고가 이러한 조처를 취하지 아니하여 위 합의가 위와 같이 효력을 가지지 못하게 됨으로써 원고의 위 선착장의 철거는 아무런 보상 없이 이루어진 셈이 되어 원고가 손해를 입게 되었다 할지라도 원고가 이로 인하여 배상을 구할 수 있는 손해의 범위는 특단의 사정이 없는 한 위 분양합의가 유효한 것으로 믿고 위 선착장철거에 동의하여 그 시설이 철거됨으로써 입게 되는 손해, 즉 철거될 당시의 위 시설물의 가액 및 위 시설물의 철거로 인하여 원고가 이를 이용한 유선사업 등을 하지 못함으로써 입게 되는 영업수입 상당 손해에 한정되고 위 분양합의가 효력을 가지게 되었을 때에 얻게 되는 원고의 위 주장과 같은 이행이익 상당을 손해배상으로 구할 수는 없다 할 것이며, 가사 그렇지 않다 할지라도 원고가 이 사건 토지의 일부를 분양받을 경우에 피고 시에 납부할 분양대금이 원고 주장과 같다고 볼 아무런 증거 없고 앞서 살핀 바에 의하면, 원고에 대한 토지분양시 그 분양조건은 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 정하도록 합의되어 있을 뿐이며 위 합의의 취지는 특별한 사정이 없는 한 그 분양가액의 산정은 주식회사 대우에게 분양시 적용된 분양대금 산정방법에 의한다는 것으로 풀이되고 한편 을 제4호증, 을 제5호증의 1,2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 시는 위 주식회사 대우와 사이에 매립공사비지급에 갈음하여 매립부지를 양도함에 있어서 그 부지의 가격을 매립부지의 감정가격을 참작하여 피고 시가 정한 가격에 의하도록 약정한 다음 그와 같은 방법에 의하여 산정된 가격으로 위 매립부지를 양도한 사실이 인정되고 반증 없으므로 이와 같은 산정방법에 의한 가격으로 원고가 이 사건 토지의 일부를 분양받을 경우에 피고 시에 납부할 분양대금이 위 1989.3.31. 당시의 그 시가 상당액을 반드시 하회하리라고 단정할 수 없어 원고가 위 주장과 같은 손해를 입었다고 볼 수도 없다(피고는 1992.8.11. 및 같은 해 11.18. 자 준비서면에서 토지의 분양가액에 관하여 원고 주장과 같이 평균 평당 금 558,292원이라고 진술하여 그에 대하여 자백한 듯이 보이나 그 후 1994.5.9.자 준비서면에서 분양가액의 . 산정방법. 만을 주식회사 대우와 같이 하기로 하였다고 진술함으로써 종전의 주장을 철회하고 있는바, 앞서의 진술은 진실

에 반하는 것으로서 착오에 인한 것으로 판단된다).

나아가 원고가 위 분양합의가 유효한 것으로 믿고 위 선착장철거에 동의하여 위 선착장이 철거됨으로써 원고가 손해를 입었는지에 관하여 보건대, 갑 제4,5,6,7,8,9,10,15호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1982.8.경 해운항만청장으로부터 1981.12.22. 유선사업을 위한 공유수면 점용허가를 얻어 선착장 등 공작물을 축조한 소외 홍정은으로부터 공유수면점용 및 공작물설치에 관한 권리의무를 양도받아 선박을 구입하는 등 물적 설비를 갖추고 부산 해운대구청장에게 유선업경영신고를 한 다음 유선사업을 영위하면서 위 공유수면점용 및 공작물설치 허가기간을 연장받아 오다가 1984.2.3. 마지막으로 그 기간을 1984.2.21.까지로 연장허가를 받은 사실, 당시 허가조건으로 기간만료시에는 시설물 등을 철거하여 원상복구 후 이를 허가관청에 신고하도록 되어 있는 사실 등을 인정할 수 있고 반증 없는바, 그렇다면 위 선착장은 어차피 철거될 운명에 놓여있는 것이므로 위 선착장이 아무런 보상합의 없이 그 후 철거되었다 할지라도 원고가 이로 인하여 위 시설물 가액 상당의 손해를 입었다거나 나아가 위 시설물을 이용한 유선영업을 하지 못함으로써 그 수입 상당의 손해를 입었다 볼 수도 없다 할 것이니 결국 원고의 예비적 청구는 어느 모로 보아도 그 이유가 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 주위적 청구를 인용하고 있어 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로 이를 받아들여 원심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]