[2] 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건의 피해자가 제1심판결 선고 후에 한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 효력을 갖는지 여부(소극)

[2] 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있는 것이고, 그 후의 의사표시는 효력이 없다.

1. 변호인의 상고이유에 대하여

가. 현행 폭력행위등처벌에관한법률 제1조는 "이 법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다."고 규정하고 있으므로, 같은 법률 제2조 제2항의 규정은 같은 조 제1항에 열거된 죄의 하나를 야간에 범하거나 또는 2인 이상이 공동으로 범한 경우에 적용되고, 또한 같은 법률 제3조 제1항은 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 같은 법률 제2조 제1항에 열거된 죄의 하나를 범한 경우에 적용되는바, 위와 같은 범죄로 인하여 사회질서를 문란하게 하거나 사회적 불안을 조성하는 것은 그 요건이 아니다 (대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1926 판결, 1993. 9. 24. 선고 93도1744 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 야간에 피해자를 폭행하고, 위험한 물건인 과도로 피해자를 찔러 상해를 가한 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다스렸는바, 이와 같은 원심의 법령적용 및 판단은 정당하고, 거기에 폭력행위등처벌에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 1962. 5. 10. 선고 62오20 판결은, 1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정된 폭력행위등처벌에관한법률 제1조가 '본법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다.'고 규정하고 있을 당시의 사안에 관한 것인바, 그 후 1962. 7. 14. 법률 제1108호로 같은 법률의 목적이 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌하는 것으로 개정되었으므로, 개정 전의 구법에 따른 판결을 이 사건에서 원용하는 것은 적절하지 아니하다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있는 것이고, 그 후의 의사표시는 효력이 없다 (대법원 1986. 3. 25. 선고 86도325 판결 참조).

기록에 의하면, 피해자는 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 제1심판결 선고 후인 2000. 5. 26. 원심법원에 하였음을 알 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 각 폭행의 점에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 반의사불벌죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여

피고인의 상고이유 요지는, 피해자가 피고인의 배우자이고, 피고인의 이 사건 범행이 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제2조 제3호에 정한 가정폭력범죄에 해당하는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 점, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 및 이 사건 범행의 동기, 범행 전후의 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 형을 선고하기보다는 같은 특례법에 정한 보호처분을 하여야 마땅하므로, 피고인에게 실형을 선고한 원심판결을 파기하여 피고인에게 보호처분을 하도록 하여 달라는 것으로서, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 취지로 보인다.

그러나 이 사건에서와 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 가정폭력범죄에 해당하는 피고사건에 대하여 보호처분에 처함이 상당한지 여부는 법관의 자유재량에 의하여 판정될 사항이므로, 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.