(2) 피고는 원고에게 금 1,9100,000원과 이에 대한 1965.10.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

(3) 원고의 그 나머지 청구를 기각한다.

(4) 소송비용은 제1,2심 모두 이를 20분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

만일 위의 청구가 이유없을 때에는 피고는 원고에게 금 1,910,000원과 이에 대한 1965.10.28부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.

(2) 그러면 먼저 원고의 제1차적 청구에 대하여 판단한다.

원고는 위와 같은 지급보증약정서는 상관습상 은행이 발행한 소지인출급식 자기앞수표와 마찬가지로 교부 양도로 전전 유통되는 일종의 유가증권이므로 원고는 그 정당한 소지인으로서 그 발행인이 피고에게 그 지급보증금액과 이에 대한 그 지급보증기일 다음날 이후의 이자의 지급을 제1차적으로 청구한다는 취지로 주장하고 있다.

그러나 위(1)에서 인정한 바와 같은 위 지급보증약정서의 기재 내용 특히 지급보증목적 즉 자금의 용도와 자금의 사용자가 특정되어 있다는 점으로 미루어 보아 이는 자금의 사용자인 위 소외회사에게 그 지급보증목적대로 자재를 매도한 사람에 대하여 피고가 그 자재대금의 지급을 보증한다는 취지의 민사상 보증의 의사표시를 서면화한 보증서에 지나지 않음을 엿볼 수 있을 뿐이요, 그와 같은 내용의 지급보증약정서가 유가증권으로서 유통되고 있다는 상관습이 있음을 인정할만한 증거는 없으므로 그것이 유가증권임을 전제로 한 원고의 제1차적 청구는 그 이유가 없는 것임이 명백하다.

(3) 다음으로 원고의 예비적 청구에 대하여 판단한다.

(가) 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하면 금융통화운영위원회는 1964.8.10.자로 각 금융기관이 준수할 "지급보증업무취급요령"을 제정하였는데 그중에는 금융기관은 국가, 외국기관, 한국은행 또는 기타 공공성을 띤 기관을 상대로 하는 이외의 금융거래목적의 지급채무를 보증하여서는 안된다고 규정되어 있음을 알 수 있으며, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 기재내용에 의하면 피고은행의 지점장이 위와 같은 지급보증약정서를 발행하려면 은행장의 사전승락을 받도록 지시가 되어 있음을 인정 할 수 있는 바, 당심증인 소외 3의 증언에 의하면 소외 2는 위와 같은 금융통화운영위원회의 규정이나 지시를 어기고 그 권한을 일탈하여 은행의 통상적인 영업범위에 속하지도 않는 위 지급보증약정서를 발행하였음이 인정될 뿐만 아니라, 또한 위 증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 1965.10.27. 자기의 거래처인 서울은행의 당시 영업부 차장이던 소외 1을 통하여 위 지급보증약정서의 발행여부 및 발행경위와 지급보증기일에 지급이 될 것인지의 여부등을 확인한데 대하여 소외 2는 위 지급보증서는 자기가 정당하게 발행한 것으로서 그 지급보증기일에 틀림없이 지급될 것이라고 거짓말을 하는 외에 그 전에도 위와 같은 지급보증약정서를 발행한 일이 있었는데 모두 그 지급기일에 지급이 되었다고 말하였으며, 원고는 그 말만 믿고 위와 같이 위 소외 회사에게 금 1,910,000원을 지급하였음을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 소외인의 사용자로서 위 소외인이 금융통화운영위원회의 규정을 어기고 그 권한을 일탈하여 위법하게 위 지급보증약정서를 발행하고는 마치 그것이 정당하게 발행된 것으로서 그 지급보증기일에 틀림없이 지급될 것이라고 거짓말을 하는등 불법행위를 저지름으로 인하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

(나) 피고는 위 소외인의 위 불법행위는 피고의 사무집행에 관하여 저지른 것이 아니므로 피고는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 없다고 주장한다.

그러나, 민법 제756조 제1항 에서 이른바 "사무집행에 관하여"라 함은 피용자의 행위가 실질적으로는 그 직무집행행위 자체에 속하는 것이 아니라 하더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 피용자의 직무집행행위와 유사하여 그 직무의 범위에 속하는 행위로 보여지는 경우까지도 포함된다고 해석하여야 할 것인 바, 이 사건의 경우 위에서 인정한 사실관계로 미루어 보면 피고의 피용자로서 그 혜화동지점의 지점장이던 위 소외인이 위 지급보증약정서를 발행한 행위는 지점장 본래의 직무권한을 일탈하여 한 것이기는 하지만 그 행위는 지점장으로서 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있어 적어도 외형상은 그 본래의 직무의 집행으로 보여진다고 하겠으므로 피고의 위 주장은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.

(다) 또 피고는 위 소외인은 20년간이나 피고은행에 충실히 근속하면서 승진을 거듭한 경력을 가진 유능한 사람이어서 위 혜화동 지점장으로 선임하였을 뿐더러 한국은행 및 피고은행은 매년 1회 이상 정기적으로 또는 수시로 위 혜화동지점의 업무를 감사하고 피고은행은 매주 1회씩 지점장회의를 열어 각종 주의 사항등을 지시하는 외에 위 혜화동지점 내부에서도 매일 서로 분담사무를 교환하여 자체감사를 하였으니 피고로서는 위 소외인을 선임감독하는데 상당한 주의를 하였다고 항변한다.

그러나 뒤에서 인정하듯이 위 소외인은 이사건 지급보증약정서 이외에도 그 전에 그와 같은 내용의 지급보증약정서를 여러장 발행하였으며 그중의 1부는 그 약정기일에 결제까지 되었음을 알 수 있는 바, 이러한 사실로 미루어 본다면 피고가 위에서 주장하는 사실관계만으로는 피고가 위 소외인을 선임감독하는데 상당한 주의를 하였다고는 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.

(라) 다시 피고는 위 소외인은 위 소외회사와 공모하여 위법하게 위 지급보증약정서를 발행한 것으로서 원고나 소외 1은 이러한 사정을 잘 알고 이를 취득하였으므로 피고의 위 손해배상책임이나 그 금액을 정함에는 원고의 위 과실을 참작하여야 할 것이라고 항변한다.

그러나 원고가 위 지급보증약정서가 위법하게 발행된 것으로 알고 취득하였음을 인정할만한 증거는 아무것도 없으며, 오히려 위 증인 소외 1의 증언에 의하면 피고은행의 혜화동지점을 비롯한 각 시중은행은 그 당시 대부한도액이 정하여져 있어 이를 초과하여서는 대부를 할 수 없기 때문에 단골거래객에게 금융의 편의를 돌보아 주기 위하여 위와 같은 내용의 지급보증약정서를 사실상 종종 발행하였고 또 이들은 어음교환소를 통하여 그 지급기일에 결제가 되고 있었음을 인정할 수 있는 바, 이러한 사실과 위에서 인정한 바 원고가 위 지급보증약정서를 취득하기에 앞서 피고은행의 지점장인 소외 2에게 그 발행여부 및 발행경위등을 확인하였던 사실등으로 미루어 본다면 원고는 일반거래상 하여야 할 주의를 다하였다고 보여지므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.

(마) 끝으로 피고는 은행법 제39조 , 제40조 , 한국은행법 제114조의 2 , 제115조 , 제116조 등에 의하면 피고은행이 금융통화운영위원회의 규정, 명령 또는 지시를 위반할 때에는 면직 또는 인가취소등의 제재를 받게 되어 있으므로 피고는 법률상 위 손해배상금을 지급할 수 없다는 취지로 항변한다.

그러나, 그러한 사실만으로는 피고가 위 소외인의 사용자로서 그의 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 면제된다고는 볼 수 없다고 하겠으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.

(바) 그러면 결국 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 소외인의 위 불법행위로 인하여 그가 위 소외 회사에 지급한 금 1,910,000원 만큼의 손해를 입었다고 보아야 할 것이므로 피고는 원고에게 이 손해금과 원고가 청구하는 바, 위 불법행위의 다음날인 1965.10.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있다고 하겠다.

(4) 따라서 원고의 제1차적 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 위에서 인정된 의무의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구는 그 이유가 있으므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 일부 부당하고 피고의 항소는 그 부당한 한도내에서 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조 에 따라서 원판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조 , 제89조 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.