나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제2호 소정의 "사실상의 사도"의 의미

나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제2호 에 규정된 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기 토지의 이익 증진을 위하여 스스로 개설한 도로를 의미하고, 토지의 일부가 일정기간 불특정다수인의 통행에 공여되고 있더라도 토지소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 이에 해당하지 않는다.

제1점에 대하여

1. 토지구획정리사업법 제32조 제1 , 2항 은, 지방자치단체 등이 토지구획정리사업을 시행하고자 할 때에는 시행규정 및 사업계획을 정한 후 그 시행에 관하여 건설부장관의 인가를 받도록 하고, 그 시행규정은 지방자치단체인 경우에는 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고, 같은법시행령 제22조 는 위 시행규정에서 정하여야 할 사항을 규정하고 있는바, 기록에 의하여 피고가 이 사건 토지구획정리사업의 시행을 위하여 연기군의회의 의결을 얻어 제정, 공포한 조치원남리지구토지구획정리사업시행조례(을 제19호증의 1, 2)의 내용을 검토하여 보면, 위 법령에서 규정하는 사항을 구체적으로 정하고 있음을 알 수 있다.

2. 위 조례는 제3장에 공공용지 부담에 관한 규정을 두었는데, 그중 제21조 제3항은 "도로, 구거 등으로 사용되는 사유지는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 에 의하여 산출된 기준면적을 적용한다"고 규정하고 있는바, 토지구획정리사업법 제48조 는 "환지계획은 종전의 토지 및 환지의 위치, 지목, 면적, 토질, 수리, 이용 상황, 환경 기타의 사항을 종합적으로 고려하여 합리적으로 정하여야 한다"고 규정하고, 같은 법 제53조 제1항 은 " 토지수용법 제3조 각 호의 1 에 해당하는 공공시설의 용지에 대하여는 환지계획에 있어서 그 위치, 면적 등에 관하여 제48조의 규정에 의한 기준을 적용하지 아니할 수 있다"고 규정하며, 토지수용법 제3조 각호의 1 에 해당하는 공공시설에는 도로가 포함되어 있으므로, 도로용지에 대하여는 토지구획정리사업법 제48조 의 규정에 의한 기준이 아닌 다른 기준을 적용할 수 있다 할 것이고, 한편 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제2호 는 사도법에 의한 사도 이외의 사실상의 사도, 구거 기타 이와 유사한 시설에 공하여지고 있는 토지를 도로, 구거 기타 이에 대체되는 공공시설용지 이외의 용지로 편입시키기 위한 경우에는 그 토지에 대한 평가는 인근토지에 대한 평가금액의 3분의 1 이내로 하도록 규정하고 있으므로, 위 조례 제21조 제3항의 규정은 이와 같은 사실상의 사도에 대하여는 그 환지예정지를 지정함에 있어서 기준면적을 종전토지면적의 3분의 1 이내로 한다는 취지의 규정으로 해석되고 또 이는 위 각 법령의 규정의 취지에 따른 것으로서 적법하다 할 것이며, 그것이 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조 제3항 의 규정에 어긋나거나 토지구획정리사업법 제48조 , 제53조 제1항 의 규정에 위반되어 무효라 할 수 없다.

3. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니고, 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

1. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제2호 에 규정된 사실상의 사도라 함은 토지 소유자가 자기 토지의 이익 증진을 위하여 스스로 개설한 도로를 의미하고, 토지의 일부가 일정기간 불특정다수인의 통행에 공여되고 있더라도 토지 소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 해당하지 않는다 할 것이고( 당원 1983.12.13. 선고 83다카1747 판결 ; 1987.2.24. 선고 86누760 판결 ; 1989.9.12. 선고 89누1056 판결 등 참조), 한편 위 시행규칙 제6조의2 제3항 은 제2항 소정의 사실상의 사도는 개설 당시 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로로서 도시계획으로 결정된 도로가 아닌 것을 말하되, 사실상의 사도를 설치한 후에 도시계획으로 결정된 도로로 변경된 도로는 그에 해당하는 것으로 규정하고 있다.

2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지[충남 연기군 (주소 생략) 답 392㎡]가 1986년경부터는 농업에 이용된 것이 아니라 사실상의 도로로서 인근 주민들의 통행에 이용되어 온 사실을 인정하고, 이 사건 토지가 위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제2호 소정의 "사실상의 사도"에 해당한다는 취지의 판단을 하였는바, 그러나 위에서 본 바에 의하여 이 사건 토지가 원심이 인정한 바와 같이 사실상의 도로로서 인근 주민들의 통행에 이용되어 왔다 하더라도 이것만 가지고서는 위 특례법시행규칙 소정의 사실상의 사도에 해당한다고 단정할 수는 없다.

만일 이 사건 토지의 개설 당시의 소유자가 자기 토지의 이익 증진을 위하여 스스로 개설한 것이 아니거나 그 토지의 일부가 일정기간 불특정다수인의 통행에 공여되고 있더라도 토지소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지라면 이를 위 특례법시행규칙 소정의 사실상의 사도라 할 수는 없을 것이고, 또 기록에 의하면 이 사건 토지 일대에 대하여 도시계획결정이 있었음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 토지에 관하여 그 도시계획에 의하여 도로결정이 있었는지의 여부 및 그 시기와 이 사건 토지에 도로가 개설된 시기를 살펴보아 그 사실관계를 확정한 다음 이 사건 토지가 위와 같은 의미의 사실상의 사도에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

3. 원심판결에는 위 시행규칙 제6조의2 제2항 제2호 소정의 사실상의 도로에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.