[2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 원심판결 전체에 대해 검사만이 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때의 파기 범위(=원심판결 전부)

형사소송법 제318조 제1항 은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다.

그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로, 검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다 ( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6164 판결 , 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2496 판결 등 참조).

위와 같은 관련 법률규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검사가 증거로 제출한 배민규에 대한 검찰 진술조서 사본(증거기록 제229쪽 이하) 및 경찰 진술조서(2회)(증거기록 제149쪽 이하)는 피고인이 제1심 제3회 공판기일에서 증거로 하는 데 부동의 하였다가 제7회 공판기일에서 이를 번복하여 증거로 할 수 있음을 동의한 사실을 알 수 있으므로, 위 증거들은 그것이 진정한 것으로 인정되는 한 모두 증거능력이 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같이 형사소송법 제314조 의 요건을 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위 증거들이 증거능력이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 증거의 동의 및 증거목록의 기재의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄 부분에 관한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다.

그러나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 원심판결의 유죄 부분은 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 한다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도40 판결 등 참조).

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

심급 사건

원심판결

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