형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 , 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항 은 “ 형법 제334조 (특수강도) 또는 제342조 (미수범, 다만, 제334조 의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조 (강간) 내지 제299조 (준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 법 제5조 제2항 이 형법의 특정조문을 명시하는 규정형식을 취하고 있다는 점, 법 제5조 제2항 , 형법 제298조 의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄라는 점( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제5조 제2항 소정의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조 , 제342조 에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항 의 행위주체가 될 수 없다.

같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

법 제5조 제2항 위반죄로 제기된 공소사실에 법 제9조 제1항 위반의 범행이 포함되어 있는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법 제9조 제1항 을 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경절차가 이루어진 바 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 판시 범죄사실에 대하여 법 제9조 제1항 등을 적용하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심이 채용한 증거들에 의하면, 그 판시와 같은 강도상해죄와 강제추행죄는 실체적 경합관계에 해당한다고 보아야 하고, 위 각 죄가 상상적 경합관계라고 판단한 원심판결에는 형법 제40조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

따라서 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 이 법원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항 에 의하여 직접 판결하기로 하는바, 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건과 같이 준강도미수범으로서 강제추행행위에 나아간 피고인에 대하여 법 제5조 제2항 을 적용한 제1심판결에는 법률의 해석·적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있고, 그 부분과 제1심판결의 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 제1심판결은 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.

형법 제337조 , 제342조 , 제335조 , 제334조 제1항 , 제333조 : 강도상해의 점(유기징역형 선택)

형법 제298조 : 강제추행의 점(징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피고인이 아무런 전과가 없으며 피해자와 합의한 점 정상 참작)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.