가. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 2010. 3. 10. 접수 제9273호 로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

가. 원고 조합은 2002. 10. 25. 서울 마포구 C 일대에 공동주택을 건립하는 것을 목적 으로 하여 마포구청 장으로부터 설립 인가를 받은 지 역주택조합이 다.

나. 피고는 원고 조합의 조합원 자격이 없음에도 2008.경 원고 조합과 사이에 조합원 가입계약을 체결하였다.

다. 이어 피고는 2009. 7. 6.경 원고 조합과 사이에 피고가 분양대금 436,636,300원에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트'라 한다)를 매수하는 내용의 주택공급계약(이하 ‘이 사건 주택공급계약'이라 한다)을 체결하였다.

라. 피고가 이 사건 주택공급계약 체결 당시 작성한 주택공급계약서에는 원고 조합과 공동으로 이 사건 아파트를 매도하는 공동매도인인 경남기업 주식회사 명의의 국민은행 지정계좌에 계약금과 중도금 및 잔금을 납부하도록 규정되어 있으나, 피고는 위 지정계좌로는 2009. 1. 22. 14,697,620원을, 2009. 9. 10. 1,940,000원 등 합계 16,637,620원만을 분양대금으로 납부하였고, 한편 피고 위 주택공급계약서의 공동매도인인 경남기업 주식회사 작성 명의 부분은 공란으로 둔 채 원고 조합 명의 부분과 피고 명의 부분만을 작성하였으며, 이후 피고는 2009. 9. 10.경 이 사건 아파트에 입주한 이래 이를점유하고 있다.

마. 원고 조합은 2010. 2. 26. 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마친 다음, 2010. 3. 10. 피고 앞으로 2009. 7. 6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳤다.

바. 그런데 원고 조합은 이 사건 주택공급계약 이전에 피고와 이 사건 주택공급계약

을 체결하여 피고에게 이 사건 아파트를 매도하는 것에 관하여 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하였고, 한편 서울서부지방법원은 2010. 1. 25. 이 사건 주택공급계약 체결당시 원고 조합의 조합장이던 D이 피고를 포함하여 조합원 자격이 없는 61명에게 원고 조합이 공급하는 공동주택을 임의분양하여 주택조합이 조합원에게 공급하고 남은주택이 20호 또는 20세대 이상일 경우 이를 공개모집에 의하여 분양하여야 한다는 주택법의 규정을 위반하였다는 이유로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령하였고, 위 약식명령은 그 무렵 확정되었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 9호증, 갑제8, 13호증의 각 1, 2의 각 기재, 변 론 전체의 취지

2. 판단

가. 청구원인에 관한 판단

(1) 조합원 총회 의결을 거치지 아니한 점

주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부 분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 참조).

피고는 조합원 자격이 없는 자로서 이 사건 주택공급계약을 체결한 만큼, 이는 일 반분양에 해당하고, 나아가 원고 조합의 조합원 총회에서 원고 조합이 피고와 체결한이 사건 주택공급계약에 관하여 어떠한 결의를 하지는 아니한 사실은 앞에서 본 바와같으므로, 결국 이 사건 주택공급계약은 무효이다.

이에 대하여 피고는, 원고 조합은 조합규약에서 ‘고정자산의 취득 또는 처분에 관한 사항'을 임원회의의 의결사항으로 정하고 있고, ① 2002. 9. 27., ② 2006. 10. 6., ③2008. 10. 2. 등 3차례에 걸쳐 임원회의에서 임의분양을 결의하였으므로, 이 사건 주택공급계약은 유효하다고 다툰다.

이에 판단컨대, ㉠ 갑제3호증의 기재에 의하면, 원고 조합은 2008. 3. 8. 개정한 조 합규약에서 ‘고정자산의 취득 또는 처분에 관한 사항'을 임원회의의 의결사항으로 정하고 있는 사실(제15조 제2호 가목)을 인정할 수 있으나, 을제1호증의 기재만으로는 원고 조합이 위 2008. 3. 8. 조합규약 개정 이전의 조합규약에 같은 규정을 두고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, ㉡ 원고 조합의 임원회의가 2008. 10. 2. 입주 전 조합원자격심사에서 무자격으로 판명되어 조합원에서 제명처리된 자에 대하여 임의분양을 하기로 결의하였다는 취지가 담긴 을제10호증의 기재와 증인 E의 증언만으로는 2008. 10. 2. 임원회의에서 피고와 사이의 이 사건 주택공급계약에 관한 사항을 의결하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, ㉢ 나아가 원고 조합이 2008. 3. 8. 개정한 조합규약에서 ‘고정자산의 취득또는 처분에 관한 사항'을 임원회의의 의결사항으로 정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 다른 한편 갑제3호증의 기재에 의하면, 원고 조합은 위 조합규약에서 총회의 의결사항 가운데 하나로 조합원 전원의 의결을 요하는 사항을 규정하면서, 총회의의결사항 중 경미한 사항은 임원회의에 위임할 수 있도록 한 사실이 인정되는바, 원고조합이 신죽한 공동주택 중 일반분양분의 처분에 관한 사항은 총유물의 관리 및 처분에 관한 사항으로 조합원 전원의 의결을 요하는 사항에 해당하고 이를 임원회의에 위임할 수 있는 경미한 사항에 해당한다고 볼 수는 없고, 이에 비추어 원고 조합이 신축

한 공동주택 중 일반분양분이 원고 조합의 임원회의에서 의결할 수 있는 고정자산에 포함된다고 보기도 어려우므로, 피고의 항쟁은 받아들이지 아니한다.

(2) 관계 법령을 위반한 점

이 사건 주택공급계약 당시 시행 중이던 주택법 제38조 제1항, 주택공급에 관한 규 칙 제3조 제2항 단서 및 제6호, 제8조 제1항에 의하면, 지역주택조합이 그 조합원에게공급하기 위하여 건설하는 공동주택 중 조합원에게 공급하고 남는 주택이 20호 또는20세대 이상인 경우 그 남은 주택은 관할관청의 승인을 얻어 공개모집을 통해 분양을하도록 하고 있고, 주택법 제96조 제1항 제1호, 제39조 제1항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지역주택조합이 건설하는 주택을 공급받게 하는 행위를 형사처벌하고있으며, 주택법 제97조 제9호, 제38조 제1항은 주택공급에 관한 규칙에서 정한 공개모집 등 입주자모집조건 • 방법 • 절차 등을 위반한 행위를 형사처벌하고 있는바, 이에 비추어 위 각 규정은 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행규정에 해당하고, 한편 주택법 제39조 제2항에서 제1항에서 정한 주택을 공급받을 수 있는 지위의양도 등의 금지를 위반하여 체결된 주택공급계약을 무효로 하지 아니하고 취소할 수있는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어, 위 강행규정도 그 위반행위의 사법상 효력이곧바로 무효가 되는 것은 아니고, 다만 당사자가 통정하여 위 강행규정에 위반하는 법률행위를 한 경우에 한하여 그 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효가 된다고 봄이 옳다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결 참조).

이에 판단컨대, 피고는 그 배우자가 주택을 소유하고 있어 원고 조합의 조합원 자 격이 없음에도 2008. 10.경 원고 조합에 원고 조합이 신축하는 주택을 공급받을 의사를 표명하자, 원고 조합에서 우선 조합원가입계약서를 작성하였다가 추후 일반분양계

약으로 전환하도록 권유를 받았다고 자인하고 있는 점, 피고가 이 사건 주택공급계약 당시 작성한 주택공급계약서에 기재된 지정계좌에 납부한 분양대금 16,637,620원은 전체 분양대금 436,636,300원의 약 3.81%에 불과하고, 피고는 수표와 현금 등으로 나머지 분양대금 419,998,680원을 지급하였다고 주장하나, 실제 피고 주장의 수표와 현금이 원고 조합이나 시공사 등에 실제 납입되었다는 것이 분명히 밝혀지지 아니한 점,피고는 이 사건 주택공급계약 체결 당시 원고 조합과 주택공급계약서를 작성하면서 그계약서에 공동매도인으로 기재된 경남기업 주식회사의 작성명의 부분을 공란으로 비워둔 것에 대하여 원고 조합에 어떠한 이의를 제기한 사정이 드러나지 아니하는 점, 원고 조합의 조합원이 아닌 피고가 증거로 제출한 원고 조합의 종전 조합규약 등은 원고조합 관계자의 협력이 없이는 이를 입수하기 어려울 것으로 보이는 점 등을 종합하면,피고는 원고 조합이 관련 법령을 위반하여 공개모집이 아닌 주택조합가입을 가장한 형태로 임의분양을 한다는 정을 잘 알면서 원고 조합과 통정하여 이 사건 주택공급계약을 체결하였음을 인정할 수 있다

결국, 원고 조합과 피고는 통정하여 강행법규에 반하는 내용이 담긴 이 사건 주택 공급계약을 체결한 셈이 되어, 이 사건 주택공급계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에위반한 사항을 내용을 하는 법률행위에 해당한다는 점에서도 무효이다.

(3) 소결

따라서, 이 사건 주택공급계약이 무효인 만큼 이에 따른 피고 명의의 이 사건 소유 권이전등기도 무효여서, 이 사건 아파트는 원고의 소유에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 이 사건아파트를 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 항변에 관한 판단

(1) 신의성실 원칙 위반 등에 관한 판단

피고는, ① 원고 조합이 피고에게 이 사건 아파트의 입주를 허락하였고, 피고 앞으 로 이 사건 소유권이전등기를 마쳐 준 다음 3년이 경과하도록 별다른 이의를 제기하지아니하였다가 이 사건 소로써 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소와 이 사건 아파트의 인도를 구하는 것은 원고의 선행행위로 인하여 야기된 피고의 보호받을가치가 있는 신뢰를 부당하게 침해함으로써 민법 제2조에서 정한 신의성실의 원칙에위반되고, ② 원고 조합이 피고로부터 이 사건 아파트의 분양대금을 전액 지급받아 아무런 손해가 없음에도 불구하고 이 사건 소로써 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소와 이 사건 아파트의 인도를 구하는 것은 오로지 피고를 괴롭히기 위한 데서비롯한 것이므로 민법 제2조가 금지하는 권리남용에 해당하며, ③ 이 사건 주택공급계약이 원고 조합과 통정하여 강행법규를 위반함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하더라도 원고 조합이 피고 앞으로 마친이 사건 소유권이전등기는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하고, ④ 원고 조합이피고가 조합원 자격이 없고 이 사건 주택공급계약이 무효이므로 피고에게 이 사건 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무나 이 사건 아파트를 인도할 의무가 없음을 잘 알면서도이를 이행한 것은 민법 제742조의 비채변제에 해당한다는 이유로, 원고의 이 사건 소유권이전등기 말소청구와 이 사건 아파트의 인도청구에 응할 수 없다는 취지로 항변한다.

그러므로 판단컨대, 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무 효를 주장하면서 그 급부의 원상회복을 구하는 것이 신의칙에 위반한다거나 불법원인

급여 또는 비채변제에 해당한다는 이유로 이를 배척하는 것은 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 그 입법 취지가 완전히 몰각되므로 부당한 만큼, 이를 배척할 수는 없고, 한편 신의칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2011. 3.10. 선고 2007다17482 판결 참조).

따라서, ① 원고 조합이 이 사건 주택공급계약이 관계 법령을 위반하여 무효라는 이유로 이 사건 주택공급계약에 따른 이 사건 소유권이전등기의 말소 및 이 사건 아파트의 인도를 구하는 것이 신의칙에 위반한다거나 불법원인급여 또는 비채변제에 해당하여 부당하다고 할 수는 없고, ② 나아가 원고 조합이 피고가 이 사건 주택공급계약의 효력을 신뢰하는 것에 반하여 이 사건 소유권이전등기의 말소와 이 사건 아파트의인도를 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도에 이른 점을 인정할 증거가 없으며, ③ 한편 피고가 원고 조합에 납입하였음을 주장하는 분양대금이 실제 원고조합에 전액 납입되었다는 점을 인정할 증거가 없는 만큼, 원고 조합이 이 사건 소유권이전등기의 말소와 이 사건 아파트의 인도를 구하는 것이 오로지 원고 조합에 아무런 이익이 없음에도 오로지 피고를 해할 목적으로만 이루어진 것으로 보기는 어렵고,달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 항변은 모두 받아들이지 아니한다.

(2) 동시이행 항변에 관한 판단

피고는, 원고 조합에 수표와 현금으로 이 사건 분양대금 436,636,000원을 지급하였 으므로, 이를 반환받는 것과 동시에만 원고의 이 사건 소유권이전등기 말소청구 및 이

사건 아파트의 인도청구에 응할 수 있다는 취지로 동시이행항변을 한다.

그러므로 판단컨대, 쌍무계약이 무효로 되어 계약당사자 상호간에 서로 취득한 급 부를 반환하여야 하는 경우 상호간의 반환채무는 신의칙상 동시이행관계에 있으므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결 참조), 피고의 이 사건 소유권이전등기 말소의무와 이 사건 아파트 인도의무는 원고 조합의 분양대금 반환의무와 동시이행관계에 있고, 한편 피고가 원고 조합과 작성한 주택공급계약서에 기재된 지정계좌로 합계16,637,620원을 납입한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 나아가 피고가 원고 조합에 나머지 분양대금을 납입한 사실을 인정할 증거가 없는 만큼, 피고의 동시이행항변은 위16,637,620원의 범위 내에서만 이유 있고, 나머지는 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고 조합으로부터 위 16,637,620원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 이 사건 아파트를 인도할 의무가있으므로, 원고 조합의 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하되, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제101조 단서를적용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(부동산 목록 삭제)