청구인은 1996.8.30.부터 현재까지 경기도 OO시 분당구 수내동 14번지 롯데백화점 5층에서 ‘명가전주비빔밥’이라는 상호로 음식업(한식점)을 영위하고 있는 사업자로서, 2002.6.28.～2005.5.16. 기간 동안 경기도 OO시 분당구 정자동 170-1번지 삼성아데나루체A-1903호(59평형, 이하 ‘쟁점부동산’ 이라 한다)를 포함하여 부동산을7회(아파트 3·상가 1·분양권 2)취득하여 8회(아파트 5, 분양권 3) 양도하고 양도소득세를 신고·납부하였다.

OOOO국세청장은 2006년 1월 청구인에 대한 양도소득세를조사한 결과, 청구인이 부동산을 매매한 것이 부동산매매업에 해당한 것으로 보아2006.4.8.청구인에게 부가가치세 130,744,370원(2002년 1기 40,984,590원, 2002년2기 6,300,970원, 2003년 1기 14,569,010원, 2004년 2기 33,011,670원, 2005년 1기 35,878,130원)과 2005년 귀속 종합소득세 72,960,590원을 경정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 2006.7.3. 이의신청을 거쳐 2006.12.15. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)다수의 부동산을 거래하였지만, 부동산 거래목적이 매매차익에 있었던 것이 있었던 아니라, 부모님과 본인이 거주하기 위해 취득 하였다가 사정상 어쩔수 없이 양도한 것이고, 부동산거래로 인한양도차익이 미미하며, 청구인이 1996년 8월부터 현재까지 계속 음식점을운영하고 있음이 확인되는 점 등으로 볼 때, 청구인이 부동산매매업을 운영하였다고 볼 수 없으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다.

(2) 예비적청구①: 2005.3.29. 취득하여 2005.4.27. 양도한 쟁점부동산은 조세감면특례법 제99조의3 규정에 의해 취득한 날로부터 5년이내에 매도할 경우 양도소득세 100% 감면대상이고, 소득세법 제89조제3항(비과세양도소득)을 적용함에 있어 당해 주택은 소유주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 취지 등으로 보아 쟁점부동산을 부동산매매업 과세대상에서 제외함이 타당하다.

(3) 예비적청구②:부동산을 거래하면서 청구인이 부동산매매업자에해당되는지 여부를 확인할 수 없어 양도소득세로 신고·납부하였고,처분청도 청구인이 양도소득세 신고시 매건을 부동산매매업의 대상 으로 과세하지 않았다면, 청구인이 부동산매매업으로 등록·신고하지 아니한 정당한 사유가 있다고 할 것인바, 가산세(미등록가산세·신고불성실 가산세·납부불성실가산세)를 과세한 이 건 처분은부당하다.

나. 처분청 의견

(1)청구인은 양도한 부동산의 취득목적이 당초 실거주였으므로 부동산매매업에 해당하지 않는다고 주장하나, 부동산거래내역으로보아서는 매매차익 실현에 목적이 있었던 것으로 보이고, 부동산매매업과세대상을 구분함에 있어 그 부동산의 취득경위나 사용내용·양도 경위만을 사유로 판단하여서는 안되며, 전반적인 거래횟수·태양· 수익성을 고려하여야 할 것인바, 청구인이 단기간에 부동산을 거래한횟수 등으로 볼 때, 청구인은 부동산매매업을 운영한 것으로 판단되므로이 건 처분은 정당하다.

(2) 예비적청구①에 대하여: 쟁점부동산이 부동산매매업의 과세 대상에 포함되는지 여부를 판단함에 있어, 쟁점부동산만을별개로 하여 판단할 것이 아니라, 청구인의 전반적인 거래횟수·태양·수익성을 고려하여 판단하여야 할 것인바, 쟁점부동산을 부동산매매업 범위에 포함에서 제외할 수 없다고 할 것이므로 이 건 처분은 정당하다.

(3) 예비적청구②에 대하여: 청구인이 부동산매매업에 해당되는지여부를 알 수 없음에 따라 양도소득세로 신고하였고, 당초부터부동산매매업으로 하여 매건을 과세하였다면 가산세가 부과되지 않았을 것이라고 주장하나, 청구인은 부가가치세법에 의한부동산매매업에 해당되므로 자진하여 사업자등록 및 신고납부의 의무가있음에도 이를 이행하지 않았으므로 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 청구인의 부동산 거래행위가 부동산매매업에 해당하는지 여부.

(2) 예비적 청구①: 쟁점부동산 양도를 부동산매매업의 사업 범위에서 제외 할 수 있는지 여부.

(3) 예비적 청구②: 청구인이 양도소득세로 신고한 것을 부동산매매업으로 과세하면서부가가치세 관련 가산세를 과세한 처분의당부.

나. 관련법령

(1) 소득세법 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한다음 각호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

(2) 소득세법시행령 제34조【부동산매매업의 범위】

법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

(3) 소득세법기본통칙 19-7【부동산매매업 등의 업종구분】

① 영 제34조의 규정에 의한 부동산매매업 범위는 다음과 같다.

1.부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우

(4) 조 세특례제한법 제99조의 3【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】

① 거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택(동 주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 당해 신축주택의 취득일 부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세과세대상소득금액에서 차감한다. 다만, 당해 신축주택이 소득세법 제89조 제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고급주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2001. 8. 14. 개정)

1. 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우 (2001. 12. 29. 단서개정)

2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 이 조에서"신축주택취득기간"이라 한다)중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는주택을 포함한다). 다만, 매매계약일 현재 입주한 사실이 있거나신축주택취득기간중 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 사실이 있는 주택을 제외한다.

2. 자기가 건설한 신축주택(주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 대통령령이 정하는조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우(2001. 12. 29. 개정)

신축주택취득기간 내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택

② 소득세법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 제1항의 규정을 적용받는 신축주택은 이를 당해 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다. (2000. 12. 29. 신설)

(5) 부가가치세법 제22조【가산세】

① 사업자가 제5조 제1항에 규정하는 기한내에 등록을 신청하지 아니한 경우에는 사업개시일부터 등록을 신청한 날이 속하는 예정신고기간(예정신고기간이 경과한 경우에는 당해 과세기간)까지의 공급가액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다. (2003. 12. 30. 개정)

⑤ 사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정된 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다.

1. 제18조 제1항 및 제2항 단서 또는 제19조 제1항의 규정에 의하여 신고를 하지 아니하거나 신고한 납부세액이 신고하여야 할 납부 세액에 미달하거나 신고한 환급세액이 신고하여야 할 환급세액을 초과하는 때에는 그 신고하지 아니한 납부세액(미달하게 신고한 경우에는 그 미달한 납부세액) 및 초과하여 신고한 환급세액의 100분의 10에 상당하는 금액

2. 제18조 제4항 또는 제19조 제2항의 규정에 의하여 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달하거나 환급받은 세액이 환급받아야 할 세액을 초과하는 때에는 다음 각목의 금액의 합계액

가. 납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달한세액)×납부기한의 다음날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의기간×금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율 (2003. 12. 30. 개정)

나. 초과하여 환급받은 세액×환급받은 날의 다음날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간×금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율

(6) 부가가치세법시행령 제70조의 3【가산세】

⑥ 법 제22조 제5항 제2호 산식에서 “대통령령이 정하는 이자율”이라 함은 1일 1만분의 3의 율을 말한다. (2002. 12. 30. 개정)

(7) 부가가치세법시행규칙 제1조【사업의 범위】

② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점(1)에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인이 2002.6.28.～2005.5.16. 기간동안 아파트 및 분양권등 부동산을7회 취득하여 8회에 걸쳐 양도하고 법정신고 기한내에양도소득세를신고·납부한 것에 대하여는 청구인과 처분청사이에 다툼이 없다.

(나) 청구인이 위 기간에 양도한 부동산 8개(아파트 5, 분양권 3)중 6개는 청구인이 거주하지 아니하고 보유하다가 양도한 것으로 보아 실수요라는 청구인의 주장을 인정하기 어렵다.

(다)부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은양도소득인지는, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단 하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는단지 당해 양도부동산에 대한 것 뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행 하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야한다OOOO OOOOOOO(OOOOOOOOO) OOOOOOOOOOO(OOOOOOOOO) 같은뜻임}.

(라) 위의 사실관계와 관계법령 등을 종합하면, 청구인이부동산을 거래한 횟수·규모 및 태양(단기양도, 분양권 양도) 등으로보아 매매차익을 실현하기 위하여 계속적·반복적으로 부동산을 거래한 것으로 보이므로 처분청이 이를 부동산매매업으로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(2) 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인이 쟁점부동산을 분양받을 당시 조 세특례제한법 제99조의 3【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】제1항과 제2항을 보면, 거주자가 2001.5.23.부터 2003.6.30.까지 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택은 그 취득일로부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 소득세법 제89조 제3항(비과세 양도소득)을 적용함에 있어 당해 주택은 소유주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

(나)청구인은 위 규정의 적용대상인 쟁점부동산은 부동산 매매업의 범위에서 제외하여야 한다고 주장하나, 청구인이 쟁점부동산에서 거주한 사실이 없이 단기매매를 한 것으로 나타나고,위 규정은 신축주택의 양도차익에 대한 양도소득세만을 감면적용 대상으로 하고 있을 뿐, 사업소득에 대하여는 어떠한 규정도 없는 바, 조세특례제한법은 조세정책상 특혜를 주는 조세감면규정이므로 그 감면요건을 해석함에 있어 엄격하게 해석해야 하는 점을 감안할 때 쟁점부동산을 부동산매매업 범위에서 제외하기 어렵다.

(다) 따라서, 처분청이 쟁점부동산을 부동산매매업의 범위에 포함하여 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점(3)에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 청구인의 이 건 부동산의 매매가 부동산매매업에 해당한 것으로 보아 양도소득세를 기납부세액으로 하여 사업 소득으로 과세하고, 건물분에 대한 부가가치세를 과세하면서가산세(미등록가산세·신고불성실가산세·납부불성실가산세)를과세하였다.

* 부가가치세가산세 내역

(천원)

(나) 가산세는 조세법상의 의무불이행에 대하여 가하여지는 행정질서벌의 성격을 지닌 행정상의 제재로, 원칙적으로 의무위반 사실의 발생이라는 가산세의 과세요건만 충족되면 부과되는 것이고, 별도로 납세자의 고의·과실을 필요로 하지 아니하나, 납세자의 의무해태에 있어서 정당한 사유가 인정되는 때에는 가산세를 부과할 수 없는 바, 청구인은 부동산의 양도가 부동산매매업에 해당되는지여부를 알지 못하여 부가가치세의 신고·납부의무를 해태한 것이고, 처분청도 청구인이 양도한 부동산들이 부가가치세 과세대상이라는 사실을 통지하여야할 의무도 없으므로 청구인의 부가가치세 신고·납부의무 해태를 정당화 할 수 없다.

(다) 따라서, 처분청이 청구인의 주장을 받아들이지 아니하고 과세한 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조와 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여주문과 같이 결정한다.

2007. 6. 15.

주심국세심판관 주 영 섭

배석국세심판관 김 재 구

배석국세심판관 안 경 봉