나. 동업계약의 잔류 당사자가 계약인수인에 대하여 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 점 등에 비추어 그가 계약인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 보고, 위 계약인수가 양도금지의 특약에 위배된 것이라 하여도 사후에 승낙하였다고 보는 이상 유효하다고 한 사례

나. 호텔 오락실영업의 동업에 관한 계약의 잔류 당사자가 계약인수인에 대하여 동업계약상의 채무의 이행을 최고하고, 계약인수인이 그 계약자의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 동업계약을 해지하였음을 이유로 소송상 청구를 한 점 등에 비추어 그가 계약인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 보고, 위 계약인수가 동업계약상의 양도금지의 특약에 위배된 것이라 하여도 잔류 당사자가 계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 보는 이상 잔류 당사자와 계약인수인 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다고 한 사례.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심은 채택증거를 종합하여 피고가 소외인으로부터 호텔 오락실시설 및 영업권 일체를 양수하면서 위 소외인의 원고 등 투자자들에 대한 동업계약상의 채무를 인수하였다고 인정하였는바, 이는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.

원심의 위와 같은 인정사실은 피고가 소외인으로부터 이 사건 오락실 영업권을 양수함에 있어 위 소외인과 원고 사이의 동업계약상의 그 지위를 인수하기로 약정한 것이라고 한 취지에 다름 아니다.

계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약의 인수는 계약으로부터 발생하는 채권채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것이므로 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류 당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 것이지만, 계약 관계자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙의 방법으로도 가능하다고 할 것이다 ( 당원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결 , 1987.9.8. 선고 85다카733,734 판결 참조).

그런데 피고가 소외인의 원고에 대한 계약상 지위를 인수하는 약정에 있어 약정 당시나 사후에 원고의 동의나 승낙이 있었는지 여부에 관하여 원심의 그 이유설명은 명쾌하다고 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 피고에 대하여 위 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하면, 피고가 소외인으로부터 위 동업계약상의 소외인의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 원고가 위 동업계약을 해지하였음을 이유로 이 사건 청구를 하고 있음에 비추어, 원고가 피고와 위 소외인 사이의 인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 인정할 수 있을 것이다.

따라서 이 사건 오락실에 관한 영업권의 양도약정 당시 원고가 이를 몰랐다고 하여 위 결론에 지장을 주는 것은 아니라 할 것이다. 또한 을 제1호증(동업약정서)의 기재에 의하면, 원고와 위 소외인 사이에 양도금지의 특약을 한 사실이 인정되나, 원고가 동업계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 인정되는 이상 그것만으로는 원고와 피고 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.