2. 원고의 피고 방차규에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 피고 방남규의 항소를 기각한다.

4.피고 방남규의 항소로 인한 소송비용은 위 피고의, 원고와 피고 방차규 사이에 생긴 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 원고의 각 부담으로 한다.

피고들 사이의 경북 성주군 용암면 죽전리 산 70 임야 46,995㎡에 관한 1998. 2. 2.자 매매계약은 이를 취소한다. 피고 방차규는 피고 방남규에게 위 임야에 관하여 대구지방법원 성주등기소 1998. 2. 5. 접수 제1184호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

원고가 피고 방남규에게 ① 1996. 10. 2. 금 10,000,000원, ② 같은 달 10. 금 4,000,000원, ③ 같은 해 11. 4. 금 10,000,000원, ④ 같은 달 15. 금 6,000,000원, ⑤ 같은 달 30. 금 5,000,000원을 각 이자는 월 2%, 변제기는 위 각 대여일로부터 3개월 후로 정하여 각 대여한 사실은 갑 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 원고가 위 피고로부터 위 각 대여금에 대한 1998. 7. 말까지의 이자를 지급받은 사실은 원고가 이를 자인하고 있다.

위 인정 사실에 의하면, 피고 방남규는 원고에게 위 차용금 합계 금 35,000, 000원 및 이에 대하여 1998. 8. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 1999. 9. 28.까지는 연 24%의 약정이율, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 사해행위취소청구에 대한 판단

가. 기초 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 3호증, 제5호증의 5, 6, 7, 을 제1호증의 1, 2, 제3호증, 제5호증의 1, 2, 3, 5, 6 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

(1)피고 방남규는 1996. 4.부터 같은 해 5.경 사이에 그의 사위인 소외 원종용으로부터 3차례 합계 금 30,000,000원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하자 원종용이 위 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 경북 성주군 용암면 죽전리 산 70 임야 46,995㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 가압류하였고, 이에 위 피고의 동생인 피고 방차규가 1997. 12. 4. 및 같은 달 8. 합계 금 10,805,599원, 1998. 2. 3.경 금 20,000,000원을 원종용에게 대신 변제한 후 이 사건 임야에 관하여 같은 달 2. 매매를 원인으로 하여 같은 달 5. 청구취지 기재 소유권이전등기를 마치고, 같은 달 6.에는 위 가압류등기를 말소하였다.

(2)피고 방남규는 위 소유권이전등기를 경료해 준 1998. 2. 5. 당시 원고에 대한 이 사건 차용금채무 외에도 소외 이병개에 대한 차용금채무 등 1억 원 이상의 채무를 부담하고 있었던 반면, 이 사건 임야 외에는 별다른 재산이 없었다.

위 인정 사실에 의하면, 피고 방남규가 채무초과인 상태에서 유일한 재산인 이 사건 임야를 피고 방차규에게 처분한 1998. 2. 2.자 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 법률행위라 할 것이고, 피고 방차규는 이러한 사정을 알면서 매수한 것으로 추정된다 할 것이다.

나. 당사자의 주장에 대한 판단

(1)이에 대하여 피고 방차규는 먼저, 자신은 형인 피고 방남규의 원종용에 대한 차용금채무를 대신 변제해 주고 그 구상금채권에 대한 대물변제로 피고 방남규로부터 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료받은 것이어서 위 매매계약은 사해행위가 될 수 없다는 취지로 다투나, 채무자가 채무초과 상태에서 채권자 중 한 사람만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 그 소유의 부동산을 그 채권자에게 대물변제하는 경우 이는 사해행위에 해당한다 할 것이므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2)피고 방차규는 다시, 이 사건 임야는 피고들이 속해 있는 소외 군위방씨성주잠공파종중의 소유로서 그 등기상의 명의만을 피고 방남규에게 신탁하였던 재산이고, 피고들은 종중재산인 이 사건 임야를 보존하기 위하여 피고 방차규가 피고 방남규의 원종용에 대한 차용금채무를 대위변제하여 이 사건 임야에 설정된 부동산가압류를 말소하는 한편, 피고 방차규 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것인데, 그 후 소외 종중이 이 사건 임야의 소유 명의를 피고 방차규에게 신탁할 것을 추인하였으므로, 피고 방남규가 원고를 해할 의사로 이 사건 임야를 처분한 것이 아니어서 사해행위에 해당되지 않는다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을 제4호증의 6, 제5호증의 2, 제6, 9, 12, 15호증, 제8, 11, 13, 14, 16호증의 각 1, 2, 제10호증의 1, 2, 3의 각 기재와 당심 증인 방석규의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 군위 방씨는 온양 방씨 13세손인 태상경 방적(방적)을 시조로 하고, 소외 종중은 위 방적의 10세손인 방잠(방잠)을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중인 사실, 이 사건 임야 지상에는 방잠의 손자인 방영일을 비롯한 직계종손의 분묘 9기와 방계후손의 분묘 11기가 설치되어 있는 사실, 이 사건 임야는 소외 종중이 선산용으로 취득하여 이를 관리해 오고 있었는데, 6·25 당시 임야대장이 소실되었다가 1955. 6. 20. 이를 복구하는 과정에서 피고들의 조부이자 당시 소외 종중의 종손이던 망 방수문에게 소유 명의를 신탁하여 망인 명의로 등재된 사실, 그 후 1971. 8. 26. 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 소유권보존등기를 하면서 당시 방수문 및 그의 아들인 방해용은 이미 사망하여 방수문의 장손자이자 소외 종중의 종손으로 공무원이던 피고 방남규를 신뢰하여 위 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고 방남규는 외아들로 방경태를 두었으나, 방경태가 1996. 10. 3. 교통사고로 사망하자 소외 종중에서는 1997. 선산 벌초를 위해 모인 자리에서 종손의 대를 잇기 위하여 피고 방차규와 상의하여 그의 아들을 피고 방남규의 양자로 보내기로 한 사실, 피고 방남규는 공무원에서 퇴직한 후 음식점을 경영하는 과정에서 앞서 본 바와 같이 원고 및 원종용 등에 대한 차용금채무를 부담하게 되었고, 원종용이 위 대여금채권을 피보전권리로 하여 이 사건 임야를 가압류하자 아들을 피고 방남규에게 양자로 보내 사실상 종손 역할을 수행하게 된 피고 방차규가 원종용에 대한 위 차용금채무를 대신 변제해 주고 위 가압류를 해제하는 기회에 1998. 2. 5. 실제 소외 종중 소유인 이 사건 임야 및 경북 성주읍 대흥리 810-3 묘지 1,025㎡(소외 종중의 공동선조인 방잠을 비롯한 7기의 분묘가 설치되어 있고, 1993. 11. 17. 피고 방남규 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다)를 보존하기 위하여 1998. 2. 2. 매매를 원인으로 하여 피고 방차규 명의의 각 소유권이전등기를 경료하게 된 사실, 소외 종중은 2000. 7. 16. 종중총회를 소집하여 이 사건 임야 및 위 대흥리 묘지를 소외 종중 명의로 환원하는 소를 제기하기로 결의하였으나, 피고 방차규가 등기이전을 약속하고 있는 데다 이 사건 임야에 관하여는 원고 명의의 처분금지가처분등기가 경료되어 있어 이 사건 소송이 확정될 때까지 피고 방차규를 상대로 한 소의 제기를 보류하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임야의 실제 소유자는 소외 종중이라 할 것이고, 명의수탁자인 피고 방남규가 자신의 채무로 인하여 이 사건 임야가 강제집행의 대상이 될 형편에 이르자 종중재산을 보존하기 위하여 소유권이전등기절차가 복잡한 소외 종중 앞으로의 등기에 앞서 우선 자신의 동생인 피고 방차규에게 소유권이전등기를 경료하게 된 것으로, 비록 위 소유권이전등기 당시 소외 종중으로부터 명의수탁자의 변경에 관한 승낙을 받은 바는 없다 할지라도 피고들 사이에 종중재산을 보존하기 위하여 피고 방차규 명의로 소유권이전등기를 경료한다는 점에 관한 의사의 합치가 있었고, 피고 방차규가 이 사건 임야의 소유 명의를 소외 종중 앞으로 환원해 주기로 한 이상 위 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 명의신탁자인 소외 종중이 명의수탁자인 피고 방남규로부터 등기를 회복하는 과정에서 그 중간단계로 이루어진 것으로 피고 방남규의 소외 종중에 대한 반환의무의 이행의 한 방법이라고 봄이 상당할 뿐만 아니라( 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결 참조), 피고 방차규가 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 경위가 위와 같다면, 피고들에게 피고 방남규의 채권자를 해한다는 의사가 있었다고 보기도 어려우므로, 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

(3)이에 대하여 원고는, 피고 방차규가 원심 재판과정에서는 이 사건 임야가 피고 방남규의 개인재산임을 전제로 허위의 의사표시가 아닌 진실한 거래관계에 기하여 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라고 주장하다가 당심에 이르러 비로소 이 사건 임야의 진정한 소유자가 소외 종중이고, 종중재산을 보존하기 위하여 소유권이전등기를 넘겨 받은 것이라고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 다툰다.

그러나 명의신탁과 관련한 피고 방차규의 당심에서의 주장은 이 사건 임야에 관하여 피고 방남규로부터 피고 방차규에게로 소유권이전등기가 경료되었다는 동일한 사실관계를 기초로 위 소유권이전등기의 실체적 성격에 관한 법률적 구성을 달리한 것으로서, 이로 인하여 원고의 방어권행사에 지장이 있다고 보이지도 아니하고, 항소심이 원칙적으로 1심의 속심으로 되어 있는 우리 민사소송구조에서 항소심에 이르러 새로운 주장을 하였다는 사정만으로 이를 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고 방남규에 대한 이 사건 대여금청구는 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 임야에 관하여 피고들 사이의 매매를 원인으로 피고 방차규 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이 사해행위에 해당함을 전제로 한 원고의 피고 방차규에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결 중 피고 방차규에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 원고의 피고 방차규에 대한 청구를 모두 기각하고, 피고 방남규의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 원고와 피고 방남규 사이의 항소비용 및 원고와 피고 방차규 사이의 제1, 2심을 통한 소송총비용은 각 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.