1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외 1은 피고로부터 1992. 4. 12. 피고 소유의 부산 (주소 생략)에 있는 2층 주택 중 1층 방 2칸, 부엌 1칸을 임차보증금 15,000,000원, 월세금 100,000원, 기간은 12개월로 하여 임차한 사실, 그 후 1993. 8.경 위 임대차계약은 종료되었고, 피고는 위 건물을 명도받은 사실, 원고는 소외 1에 대한 부산지방법원 93가단39795호 대여금청구 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 같은 법원 93타기2468, 2469호 로 소외 1의 피고에 대한 위 임차보증금 15,000,000원의 반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 1993. 7. 24.에 받은 사실을 각 인정한 후, 피고의 상계 주장에 대하여, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재, 원심 증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 소외 1에게 1991. 9. 16. 금 10,000,000원을 대여하고, 1992. 3. 11. 위 소외 1에게 금 3,000,000원을 월 2푼의 이자로 대여한 사실, 피고는 1993. 4. 14. 위 소외 1을 대리한 그녀의 딸인 소외 3에게 상계의 의사표시를 하고, 그 시경 그 의사표시가 위 소외 3에게 도달한 사실을 인정한 다음, 피고의 위 소외 1에 대한 대여금반환 채권과 위 소외 1의 피고에 대한 임차보증금반환 채권은 위 상계의 의사표시에 따라 상계적상 발생 당시인 1992. 4. 12.자로 그 대등액 상당이 소멸하였다 할 것이고, 위 상계로 소멸되는 수액을 살펴보면 위 1992. 4. 12.까지 발생한 금 3,000,000원에 대한 이자액 합계에 충당되고 남은 금 14,280,000원{15,000,000원－(3,000,000원 S12 S0.02)}을 위 대여금의 원금에 충당하면 금 1,280,000원(14,280,000원－3,000,000원－10,000,000원)이 남게 된다고 판단하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

그런데 기록에 의하면, 원심이 피고의 상계 주장에 대한 판단을 하면서 피고의 위 소외 1에 대한 대여금 채권이 있다는 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거 중 을 제5호증의 3과 을 제7호증의 2는 각 위 소외 1의 주민등록증으로 위 사실과는 무관한 것이어서, 결국 원심이 피고의 위 소외 1에 대한 위 대여금 채권을 인정하게 된 증거로는 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지에 의한 것으로 보이므로 위 각 증거들의 증거능력과 신빙성에 관하여 살펴보기로 한다.

(1) 을 제5호증의 1, 2와 을 제7호증의 1에 대하여

무릇, 문서의 기재 내용을 증거로 하기 위하여는 그 문서가 그 작성 명의자에 의하여 진정하게 성립한 것이어야 할 것이고, 그 진정성립이 인정되지 아니하는 한 이를 증거로 할 수 없다 할 것이며, 어느 서증이 당해 사건의 쟁점이 되는 주요사실을 인정하는 자료로 쓰여지는 데 상대방이 그 증거능력을 다투고 있을 때에는 그 문서가 어떠한 이유로 증거능력이 있는 것인지를 설시하는 것이 옳은 것이고, 사문서의 경우 그것이 어떠한 증거에 의하여 진정성립이 인정된 것인지 잘 알아보기 어려운 경우에도 그 근거를 분명히 밝혀서 설시하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다41914 판결 , 1994. 6. 14. 선고 93다46681 판결 등 참조).

그런데 원고가 대여 사실을 부인하면서 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 1의 진정성립을 부지로 다투고 있는데도, 원심은 위 각 호증의 진정성립을 인정하는 근거를 명시하지 아니하고 있고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 위 각 호증의 진정성립을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 원심으로서는 마땅히 위 각 호증이 그 작성 명의자에 의하여 진정하게 작성된 것인지의 여부를 심리하였어야 할 것이다.

(2) 원심 증인 소외 2의 일부 증언에 대하여

위 증인의 증언의 요지는 "증인의 장모인 위 소외 1이 피고로부터 1991. 9. 16. 금 10,000,000원, 1992. 3. 11. 금 3,000,000원 합계 금 13,000,000원을 차용한 사실을 처인 위 소외 3으로부터 들었다."는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 위 소외 3은 위 소외 1의 딸로서 원고가 이 사건 임차보증금을 가압류하자 원고를 상대로 사기, 권리행사방해죄 등으로 고소하였는데, 위 고소한 사건의 참고인으로 경찰서에 조사를 받으면서 원고를 고소한 경위에 대하여 "저가 전세들어 살고 있는 전세보증금에 대하여 채권가압류(전부명령)를 하여 전세금을 반환받지 못하게 하고 또 가압류 해제 조건으로 2회에 걸쳐 금 1,100,000원을 편취하여 가고 (가압류를 해제) 해주지 않아 고소한 것이다."라고 진술하고 있고(기록 120면), 그리고 집주인인 피고도 참고인으로 조사를 받으면서 "위 소외 1이 전세금을 자기 사위에게 주라고 하는 것을 아직 재판계류 중이므로 반환할 수 없다고 말하였습니다."라고 진술하고 있는 사실(기록 108면)을 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 위 소외 3이나 피고는 위 조사 당시 피고가 위 소외 1에게 위 대여금 채권이 있다는 것에 대하여 일체 말이 없었고, 오히려 피고가 위 소외 3에게 반환하여야 할 전세금이 있는데 위 가압류가 되어 있어 이를 주지 못하고 있다는 취지로 진술하고 있어 피고가 위 소외 1에게 대여금 채권이 있었다는 피고의 주장은 선뜻 믿어지지 아니하므로 위 소외 3으로부터 이러한 내용의 말을 들었다는 위 증인의 증언도 신빙성이 없어 믿기 어렵다고 하겠다. 그 외에 기록을 샅샅이 살펴보아도 피고가 위 소외 1에 대하여 위 대여금 채권이 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

(3) 그럼에도 원심은 증거능력 없는 위 각 서증을 증거로 사용하고 신빙성 없는 위 증인의 증언을 증거로 삼아 피고의 위 소외 1에 대한 대여금 채권이 있는 것으로 속단하고 상계 처리한 것은 결국 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.