2. 전남 영광군 영광읍 (주소 1 생략) 답 7,739㎡에 관하여 원고에게,

가. 피고 1은 광주지방법원 영광등기소 2016. 8. 25. 접수 제11818호로 마친 소유권이전등기의,

나. 피고 영광군산림조합은 같은 등기소 2016. 9. 5. 접수 제12363호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 날 접수 제12364호로 마친 지상권설정등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송 총비용은 피고들이 부담한다.

가. 전남 영광군 영광읍 (주소 1 생략) 답 7,739㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1932. 12. 1. 같은 해 5. 18. 매매를 원인으로 하여 전남 영광군 (주소 2 생략)에 주소를 둔 ‘창녕조씨문중’ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 피고 1은 이 사건 부동산에 관하여 2016. 8. 25. 광주지방법원 영광등기소 접수 제11818호로 같은 해 8. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다), 같은 해 9. 5. 피고 영광군산림조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)에게 같은 등기소 접수 제12363호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를, 접수 제12364호로 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라고 한다)를 각 마쳐주었다.

다. 이 사건 소유권이전등기는 ‘창녕조씨문중’의 대표자를 사칭한 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 돈을 대출받아 개인적으로 사용하기 위해 피고 1과 공모하여 위 문중의 규약과 회의록 등 등기이전에 필요한 서류를 위조하여 마친 것이다.

라. 원고는 2018. 6. 23. 회원 20명이 참여한 가운데 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다)를 개최하였는데, 위 총회에서 출석 인원 전원의 찬성으로 소외 2를 원고의 대표자로 선출한 2016. 10. 15.자 정기총회, 이 사건 소를 제기하기로 하고 이와 관련된 모든 법률행위를 소외 2에게 위임한 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 3. 19.자 총회를 추인한 2017. 11. 3.자 정기총회를 모두 추인하였다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 9, 25 내지 30호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 본안 전 항변의 요지

이 사건 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 위 등기와 그에 터 잡아 이루어진 위 근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 조합은 원고가 일부 종원 집단에 불과할 뿐이어서 당사자능력이 없고, 이 사건 소가 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았거나 소제기에 관한 특별수권이 없어 부적법하다고 항변한다.

나. 당사자 능력의 존부

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 이 사건 소의 적법 여부

(1) 관련 법리

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결 , 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결 등 참조).

한편 선조의 분묘수호와 제사봉행 및 친목도모 등을 목적으로 공동선조의 후손 전원을 구성원으로 하여 자연발생적으로 성립하는 고유 의미의 종중과 그 후손 중 특정 지역의 거주자 또는 특정한 자격 요건을 갖춘 사람들만을 구성원으로 하는 종중 유사단체는 그 법적 지위나 단체의 구성 등에서 차이가 있지만, 종족 단체라는 근본 성격과 추구하는 목적 및 운영방식 등은 유사한 점이 있으므로, 종중에 관한 법리는 그 성질이나 규약에 반하지 아니하는 범위 내에서 종중 유사단체에 관한 법률관계에도 적용된다 할 것이고, 특히 종중총회의 소집 및 통지 등에 관한 위에서 본 법리는 종중 유사단체에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다98843 판결 참조).

총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 비법인사단인 종중이 이러한 종중총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소송을 제기하였다면 그 소는 부적법하나( 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다118594 판결 참조), 종중이 적법한 총회 결의를 거치지 않고 총유재산에 관한 소송을 제기하였다고 하더라도, 이후에 적법한 총회 결의를 거쳐 앞서 진행된 소송행위를 추인하게 되면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 된다( 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다227087 판결 참조).

(2) 이 사건 소의 적법 여부

위 거시증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2018. 6. 23.에 이 사건 임시총회를 개최하기로 하고 원고의 연고항존자 소외 3과 회원 소외 2는 2018. 6. 12. 이 사건 임시총회의 개최 및 안건에 관하여 당시 연락이 가능한 34명 중 자신들을 제외한 32명에게 소집통지서를 우편으로 발송하였고, 2018. 6. 7.자 △△일보에 위 임시총회의 개최를 알리는 공고를 하였으며, 임시총회 장소인 전남 영광읍 일대에 위 임시총회의 개최를 알리는 현수막을 걸기도 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임시총회는 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 것이다. 이 사건 임시총회에서 출석한 회원 20명 전원의 찬성으로 소외 2를 원고의 대표자로 선출한 2016. 10. 15.자 정기총회, 이 사건 소를 제기하기로 하고 이와 관련된 모든 법률행위를 소외 2에게 위임한 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 3. 19.자 총회를 추인한 2017. 11. 3.자 정기총회를 모두 추인한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 소의 대표권 흠결 및 소 제기 승인의 하자는 모두 치유되었다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 소는 적법하다(제1심법원은 2016. 10. 15.자 정기총회, 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 11. 3.자 정기총회의 결의가 무효임을 전제로 소외 2가 원고의 대표자라고 할 수 없고 이 사건 소제기에 관한 적법한 수권이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다).

3. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 그에 터 잡은 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로 이 사건 부동산에 관하여 원고에게, 피고 1은 이 사건 소유권이전등기의, 피고 조합은 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 조합은 원고와 창녕조씨문중은 동일한 단체가 아니라고 주장하나, 갑 제16, 17, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 사정들, 즉 원고가 발간한 1978년과 1997년에 발간한 족보에 이 사건 부동산이 원고의 재산으로 등재되어 있는 점, 창녕조씨문중의 주소지와 원고의 주소지가 동일한 점, 원고 이외에 이 사건 부동산에 관하여 그 소유권을 주장하는 다른 종중이 존재하지 않는 점, 원고는 2016. 12. 20. 소외 4와 이 사건 부동산을 2016. 12. 20.부터 2019. 12. 30.까지 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하기도 한 점 등을 종합하면 원고와 창녕조씨문중은 같은 단체라고 보아야 한다. 따라서 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 달리 이 사건 소를 각하하였으므로 부당하다. 그러나 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 제1심법원으로 환송하지 아니하고 이 법원이 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.