가.청구법인은 대주주(41%)이자 대표이사인OOO에서 개인사업자인OOO라는 상호로 자동차부품(플라스틱 성형제품) 제조업을 영위하다가 2000.4.1. 법인으로 전환한 사업자로서, 2010.7.19. ～ 2010.10.6. 기간동안 처분청의 청구법인에 대한 법인세 통합조사에서, 청구법인이 아래 <표 1>과 같이 2003.1.1.부터 2009.12.31.까지의 과세기간동안 매출누락·가공매출·가공매입 등으로 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)의 법인소득금액을 과소계상한 사실을 적출하고 동 금액을 익금산입, 익금불산입 및 손금불산입함과 동시에 청구법인의 사외이사 OOO(청구법인 대표이사 OOO의 동생)의 상여로 소득처분하고 2010.11.11. <표 2>와 같이 청구법인에게 2003년 제1기 과세기간부터 2009년 제1기 과세기간까지 부가가치세 총OOO을 경정·고지하고 쟁점금액을 소득금액변동통지하였다.

OOOOO OOOOO OOOO OO OOOOOOOOO OOOOOO

나.청구법인은 이에 불복하여 2011.1.7. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1)OOO은 2003년부터 2007년까지 OOO(공급가액)을 세금계산서를 발행하지 않고 매출한 후 OOO의 통장으로 매출대금을 입금토록 하여 횡령하였으며, 2003년부터 청구법인의OOO 등 하청업체에 실지거래금액보다 많은 세금계산서를 발행토록 하여 대금을 지급한 후 차액 O,OOO,OOO,OOOO(OOOOO O,OOO,OOO,OOOOOO OOOOO OOO,OOO,OOOOO OOO OO)O OOO통장에 입금토록하여 횡령하였다.

OOO은 횡령한 자금을 (O)OO, (O)OOOOOOO (O)OOOOOOO OOOOO, (O)OOOOO, (O)OOO주식취득, 개인적인 차용금 변제에 사용하였고, OOO은 통장을 관리함에 따라 OOO 모르게 개인적인 용도에 사용하였으며, 횡령기간이 장기간이어서 OOO의 횡령액과 OOO횡령액의 정확한 구분은 불가능하며, 처분청의 상여처분액인OOO의 것으로 추정되나 처분청은 횡령액 전액을 OOO에게 상여로 소득처분하였다.

OOO은 대표이사OOO의 친동생으로 2003년 2월에 청구법인의 기획실장으로 입사하여2003.8.22. 청구법인과 약 6㎞ 정도 떨어진 곳에 자동차부품 임가공업체인 OOO 대표이사로 근무하면서 청구법인에 1주일에 1회 출근하는 관계로 기획실에 대한 관리도 느슨하여 기획실업무가 OOO의 판단에 의하여 많이 이루어지게 되었고 청구법인으로부터 급여도 받은 사실이 없으며,2004.12.19.부터 2010.3.30.까지는 이사로 선임된 이후에도 기획실업무(인사·총무·경리관련)만 관장한 1개부서의 책임자에 불과하였으며, 2010.3.31.부터 2010.9.8.까지는 사외이사로 재직하였으며, 김진영은 2003년 2월에 입사하여 자금담당으로 법인자금의 입출금 등 회사자금관리업무에 종사하였다.

2010년 3월부터 OOOOOOOOOOO OOOOOO OOOOO OO OOO OOOO OOOO OO OOO OOOOO, OO OO, OOOO OOOOOOO OOOOO OOOO OOOO 등 청구법인의 하청업체에 납품가액을 부풀려 지급하고 그 차액을 OOO 통장으로 돌려받는 방법으로 2003년부터 2009년까지OOO원[OOO지방법원 제3형사부 판결문(2010OOO, 2010.7.2.)상에 OOO과 OOO이 공모하여 업무상 횡령했다는 금액]을 횡령하여 OOO 명의로 (주)OOO을 대여하는 방식으로 법인자금을 횡령한 사실과OOO은 OOO의 지시를 받고 비자금을 관리하던 중 OOO이 비자금관리에 전적으로 신뢰하고 일임함을 틈타 OOO 모르게 스스로 비자금을 수취하고 OOO원[처분청이 OOO의 횡령금액으로 확정한 OOO원에서 OOO지방법원의 OOO에 대한 판결문(OOO2010.7.2.)상에 OOO과 OOO이 공모하여 업무상 횡령했다는 금액(,OOO,OOO,OOOO)을 차감한 숫자로서, OOO이 횡령했을 것으로 추정되는 금액임]을 개인적 용도로 사용한 사실이 적발되었다.

2010.2.20. OOO지방검찰청에 구속되어 청구법인에게는 OOO의 직속상사인 OOO으로 하여금 사실관계를 파악하라고 지시하였고, OOO은 업무보고 시 OOO 자신이 관련된 사실은 철저히 함구하면서OOO의 횡령행위만을 보고하였고, 2010.4.6. 청구법인에게 입금된 8억원도 실제로는 OOO 본인이 대출받아 납입한 금액이면서도 OOO으로부터 회수한 금액으로 보고하였다.

그러나 2010.4.23. OOO이 집행유예선고를 받고 석방된 후에야 OOO뿐만 아니라 OOO도 깊이 개입된 사건임을 알게 되었고, 즉시 횡령액을 회수하기 시작하여OOOOOOO O심판결(2010.7.2.징역3년, 집행유예4년) 이전에 다음 <표 3>과 같이 횡령금 전액을 회수하였으며, 청구법인의 이사는 물론 (O)OO, (O)OOO, (O)OOOOO, (O)OOOO 대표이사 등의 직위에서 해임하였고,OOO에 대해서는 2010.4.14. OOO 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 설정하고 2010.6.30. 퇴직금에 대하여는 몰수조치하여 횡령액 OOO을 다음 <표 4>와 같이 채권확보하였다.

OOOOO OOOOO OOOOOOOO OOO OOOO

또한, 청구법인은 2010.3.31. OOO 및 OOO에 대하여 OOO을 각 대여금으로 계상하고 2010.6.30. 기준 법인세 중간예납 신고시 OOO 및 OOO의 횡령, 채권확보 및 회수에 대하여 다음 <표 5>와 같이 회계처리한 재무제표를 신고하였다.

OOOOO OOOOO OO, OOOO O OOO OO OOOOOO

법인의 실질적인 경영자인 대표이사 등이 법인이 자금을 유용하는 행위의 횡령금액은 애당초 회수를 전제로 하는 것이 아니어서 사외유출에 해당하지만, 횡령의 주체인 대표이사 등이 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인의 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운지 여부 등 제반사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2008.11.13. 선고, 2007두2323, 국심 2007부3633, 2009.3.10. 다수 같은 뜻).

청구법인은 대주주이자 대표이사인OOO 1인이 지배하는 회사로서, OOO은 자금총괄 담당직원에 불과하며, 설사 사실상의 경영자의 위치에 있다고 가정하더라도 당해 법인의 주식을 1주도 소유한 바가 없고, 타인이 주식을 100% 소유한 경우에는 자금을 횡령한 행위자의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 서로간의 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보기 어렵다고 보아야 하며(국심 2007서2281, 2008.12.24.),사실상의 주식을 100% 소유한 1인 주주OOO)와 주식을 1주도 소유하지 아니한 횡령행위자(OOO)의 관계가 형제지간이라 하더라도 횡령액OOO을 개인재산증식 및 생활비 등으로 사용한 점 등으로 보아 횡령행위자 OOO의 의사를 1인 주주 OOO및 법인의 의사와 동일시하거나 서로간의 경제적 이해관계가 일치한다고 할 수 없다.

OOO은 1999.10.20. 청구법인의 현소재지 대지, 건물 및 기계장치를 개인소유 부동산(OOO호)을 담보(법인전환이후 계속 담보로 제공)로 OOO은행으로부터 융자받은 OOO으로 법원으로부터 낙찰받아 개인사업자로 운영하다가 2000.3.31. 법인으로 전환하였으며, 법인전환후인 2005.5.23. OOO상가)를 공동담보로 제공한 바가 있다.

청구법인의 대표이사로서OOO의 대표권 수행과 관련한 사실을 입증할 증빙으로 대외적인 대표권 행사의 하나인 은행대출관련 연대보증입보서류, 대내적으로는 경영분석현황에 대한 보고서류, 이사회 회의록, 직원채용 및 승진, 사원포상 등 대내·외적으로 회사를 대표하느 행위 등을 서류 등에서 알 수 있는 바와 같이 실제 대표권을 OOO이 수행하였다는 사실을 알 수 있으며, 처분청의 조사과정에서도 실질대표자가OOO임을 진술한 바가 있다.

OOO에 대한 OOO지방법원의 판결문을 보면, 청구법인의 실질적인 대표자를 OOO으로 보고 있으나, 검찰조사에서 횡령죄에 대한 처벌의 경우에는 일반적으로 종업원에 비해 사실상의 대표이사가 덜 비난받는 점 등으로 재판에서 유리하다는 변호사의 조언 때문에 그렇게 진술한 것이며, 검찰의 공소사실 중 OOO의 지위부분에 대하여 적극적으로다투지 않은 것은 횡령죄 성립여부와는 관련이 없어서 이다.

OOO의 횡령금통장(OOOO OOO-OO-OOOOOO, O하 “횡령금통장”이라 한다)에 청구법인에OOO억원을 송금한 점 등을 근거로처분청은 횡령금액을 OOO의 개인적인 자금으로만 사용되지 않은 것으로 보아 청구법인의 적극적인 개입이 있었던 것으로 보고 있으나, 횡령금통장의 입·출금내역은 아래 <표 6>과 같으며, 2004년의 경우 횡령금은OOO원이나 법인으로 출금된 금액은 OOO이나 법인으로 출금된 금액은OOO만원으로 횡령액과 법인으로 출금된 금액간에는 상관관계가 전혀 없으며,운영자금이 부족하여 급전이 필요한 경우 OOO과 OOO은 횡령한 금액을 마치 급전을 구해 온 것처럼 가장하고 청구법인의 통장 등에 송금하였던 것이며,OOO은 횡령금통장으로 청구법인과 관련한 자금집행(조달, 지출)용도, 횡령관련 자금용도, 개인적인 용도 등으로 혼재시켜 본인의 횡령행위를 속이려는 의도가 다분이 있었던 것으로 보인다.

OOOOO OOOOO OOOOOOOOOO OO O OOOOOOOO

통상적으로 대부분의 회사는 자금담당부서에서 법인통장과 도장을 관리하며 은행의 출납업무도 실무담당자가 인터넷뱅킹을 통해 집행하므로 대표자가 통장을 열람하는 경우는 거의 없으며, 청구법인의 경우도 법인통장·도장관리 등 자금관련업무는 OOO(차장)이 전담하여 대표자인 곽치형은 통장내용을 확인하는 경우가 없어 실지로 자금흐름을 알지 못하였고, 관리감독역할을 하여야 할 OOO은 OOO과 공모하여 횡령을 하였다.

앞에서 언급한 바와 같이 청구법인은 횡령사실을 인지한 후 즉시 횡령행위자의 재산에 대해 권리작업에 착수하여 2010.6.10.경 모든 횡령액을 회수완료하고, 또한 회수한 횡령금을 2010년 9월 법인세 중간예납시 재무제표에 자산계정OOO억원(예금, 단기대여금, 투자유가증권)과 자본계정 OOO원(전기오류수정이익)으로 계상하여 법인세신고하는 등 청구법인이 손해배상채권을 전액 보유하고 있으며, OOO에 대해 검찰의 기소로 OOO으로부터 징역 3년 집행유예 4년을 선고받았으며, 피고가 항소하지 않아 형이 확정되었다.

따라서 OOO이 횡령하는 기간 동안 1주의 주식도 보유하고 있지 아니한 자의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 점, 횡령액 전액 회수 및 횡령행위자 해임 등의 조치를 하였고, 횡령행위를 묵인하거나 추인한 사실이 없는 점 등으로 보아 회수를 전제로 전제하지 않는 것으로 사외유출되었다고 볼 수 없으므로(대법원 2009두6223, 2009.7.23. 같은 뜻) 이 건 상여처분은 부당하다.

처분청은청구법인의 실질적인 대표이사에게 귀속되어 경정이 있을 것을 미리 알고 회수한 것으로 보이고, 세무조사 착수일까지 법인세 수정신고하지 않았으므로 사외유출처분하는 것이 정당하다고 주장하나, 당해 횡령행위는 청구법인의 의사(횡령행위에 동의 내지 묵인)와 관련이 없으며, 법인의 의사와 관계없이 횡령된 금액은 불법행위에 의한 손해배상청구권을 법인이 보유하는 것이고, 그 손해배상 청구권에 의하여 횡령금액을 회수한 것은 수정신고 유무와 관련없이 상여처분대상이 아니며,OOO과 OOO의 횡령행위에 대해 인지한 즉시 수정신고를 하여야 하지만, 2010년 3월초부터 시작된 검찰수사를 받기 시작한 때부터 횡령행위에 대한 구체적인 내용은 2010.7.22. 판결문을 입수함으로써(2010.5.27. 기소, 2010.7.2. 선고) 알게 되었으며, 그 와중에 2010.7.19. 처분청으로부터 청구법인에 대한 세무조사가 시작되어 수정신고 기회를 잃었고, 또한 과세표준수정신고시 추가로 납부할 예상세액이 20억원에 달하여 OOO 및 OOO으로부터 횡령금액을 회수하여 즉시 환가할 수 있는 금액은 예금OOO원에 불과하고 원래 법인의 자금사정도 여의치않아 수정신고기회를 잃었고, OOO으로부터 회수한 OOO을 납부하였다.

(2) 「국세기본법」제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하기 위하여는 ① 조세포탈의 의도를 가지고, ② 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었으며, ③ 그로 인하여 조세의 부과징수가 불능 또는 현저하게 곤란하게 되는 인과관계가 인정되어야 하는 것이다.

2004.12.9. 이사로 임명되고 그 전에는 기획실장에 불과한 OOO과 자금담당차장에 불과한 OOO이 그 지위를 이용하여 법인의 자금을 횡령하면서 하도급업체 등을 이용, 법인의 회계장부를 조작한 행위는 횡령한 사실을 숨기기 위한 수단인 것이지, 청구법인의 법인세를 탈루하기 위한 것이 아니며, 대법원(2007두20959, 2010.1.28.)도 법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하면서 회계장부를 조작한 경우 그 사실을 숨기기 위한 것일뿐,횡령금에 대하여 향후 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기는 어려우므로 「국세기본법」제26조의2 제1항 제1호 소정의 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있어,

2003 ～ 2004사업연도 법인세 과세처분, 2003년 제1기 ～ 2005년 제1기 과세기간 부가가치세 과세처분 및 2003 및 2004사업연도분 소득금액변동통지처분은 제척기간 5년이 경과되었으므로 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 당해 횡령행위는 청구법인의 의사(횡령행위에 동의 내지 묵인)와 관련이 없으며, OOO의 횡령사실을 알게 된 후부터 손해배상청구 등에 착수하여 대부분의 금액을 회수하였으며, 동 횡령금액이 횡령자들에게 실질적으로 귀속되지 아니하였으므로 상여가 아닌 유보처분을 하여야 한다고 주장하고 있으나,

2010.10.29. 과세사실판단자문위원회 심의결과, 청구법인의 실질적인 대표이사에게 귀속되어 경정이 있을 것을 미리 알고 회수한 것으로 보이고, 세무조사 착수일까지 법인세 수정신고하지 않았으므로 「법인세법」제67조 및 같은 법 시행령 제106조의 규정에 의하여 쟁점상여처분금액은 등기이사인 OOO에게 귀속되어 상여로 소득처분하는 것이 정당하다는 의결을 한 바가 있다.

검찰수사 결과, OOO은 청구법인의 실질적인 대표이사로 확인되었으며, 횡령금액의 사용내역을 보면, 청구법인의 법인계좌로 42억원 송금, 공장장의 급여지급OOO만원, 대표이사의 급여지급 OOO만원 등 횡령한 부외자금은 등기이사인 OOO의 개인용도로만 사용되지 않았음이 확인되고, 검찰수사 종료전에 횡령금액이 회수되지 아니 하였고, 세무조사과정에서 밝혀진 비자금계좌의 입출금내역 등을 종합적으로 검토한 바, 횡령자 OOO의 의사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로서, 검찰 조사 착수후 손해배상청구권을 행사한 점은 사외유출처분의 소득처분을 면하고자 하는 목적 또는 횡령죄에 대한 재판에서 유리한 판결을 받기 위함이 주된 목적인 바, 세무조사 착수일 현재까지 회수된 금액에 대하여 익금산입하여 수정신고도 이뤄지지 않아 유출된 금액의 실귀속자인 OOO에게 상여로 소득처분하는 것은 정당하다.

(2) 계속적·반복적으로 가공세금계산서 수취, 발행 등을 통하여 국세의 부과를 현저히 곤란케 하는 적극적인 행위를 하였음이 명백하므로 사기 기타 부정한 행위에 의하여 부외자금을 조성한 것은 「국세기본법」제26조의2 국세부과제척기간의 규정에 의하여 10년의 제척기간을 적용한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 횡령자 OOO은 청구법인의 사실상의 대표자가 아닌 피용자이며, 청구법인은 횡령액을 전액 회수하였고 횡령행위를 묵인하거나 추인한 사실이 없으므로 사외유출처분(OOO에 대한 상여처분)하는 것은 부당하다는 청구주장의 당부(주위적 청구)

②청구법인은 사기나 부정한 행위로 조세를 포탈한 사실이 없으므로

2003년 제1기 ～ 2005년제1기과세기간 부가가치세 과세처분및2003

～ 2004사업연도 법인세 과세처분은 부과제척기간(5년)이 경과하였다는

청구주장의 당부(주위적 청구)

③2003 및 2004사업연도분 소득금액변동통지처분은부과제척기간(5

년)이 경과하였다는 청구주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련법령

(1) 국세기본법

제26조의2【국세부과의 제척기간】① 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 “조세조약”이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행중인 경우에는 국제조세조정에 관한 법률 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

제45조【수정신고】① 과세표준신고서를 법정신고기한내에 제출한자는 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 관할세무서장이 각 세법의 규정에 의하여 당해 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하여 통지를 하기 전까지 과세표준수정신고서를 제출할 수 있다.

1. 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액에 미달하는 때

2. 과세표준신고서에 기재된 결손금액 또는 환급세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 결손금액 또는 환급세액을 초과하는 때

3. 제1호 및 제2호외에 세무조정 과정에서의 누락 등 대통령령이 정하는 사유로 인하여 불완전한 신고를 한 때(제45조의 2의 규정에 의하여 경정 등의 청구를 할 수 있는 경우를 제외한다)

제46조【추가자진납부】① 세법에 의하여 과세표준신고액에 상당하는세액을 자진납부하는 국세에 관하여 제45조에 규정하는 과세표준수정신고서를 제출하는 납세자는 이미 납부한 세액이 과세표준수정신고액에 상당하는 세액에 미달한 때에는 그 부족액과 세법이 정하는 가산세를 과세표준 수정신고서의 제출과 동시에 추가하여 납부하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국세를 추가하여 납부하여야 할 자가 이를 납부하지 아니한 때에는 제49조의 규정을 적용하지 아니한다.

③ 과세표준신고서를 법정신고기한내에 제출하였으나 과세표준신고액에 상당하는 세액의 전부 또는 일부를 납부하지 아니한 자는 당해 세액과 세법이 정하는 가산세를 세무서장이 고지하기 전에 납부할 수 있다.

(2) 법인세법

제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(3) 법인세법 시행령

제106조【소득처분】① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. (단서생략)

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나.귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는사내유보로 할 것

④내국법인이 「국세기본법」 제45조의 수정신고기한내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우로서 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 세무조사의 통지를 받은 경우

2. 세무조사가 착수된 것을 알게 된 경우

3. 세무공무원이 과세자료의 수집 또는 민원 등을 처리하기 위하여 현지출장이나 확인업무에 착수한 경우 (2010. 2. 18. 신설)

4.납세지 관할세무서장으로부터 과세자료 해명안내 통지를 받은 경우

5. 수사기관의 수사 또는 재판 과정에서 사외유출 사실이 확인된 경우

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 사항과 유사한 경우로서 경정이 있을 것을 미리 안 것으로 인정되는 경우

(4) 소득세법

제135조【근로소득 지급시기의 의제】(2010.12.27. 법률 제10408호로개정되기 전의 것)

④ 「법인세법」에 따라 처분되는 상여는 대통령령으로 정하는 날에 지급하는 것으로 본다.

(5) 소득세법 시행령

제192조【소득처분에 의한 배당ㆍ상여 및 기타소득의 지급시기 의제】(2005.2.19. 대통령령 제18705로 개정되기 전의 것)① 법인세법에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당ㆍ상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 15일내에 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다. 다만, 당해 법인의 소재지가 분명하지 아니하거나 그 통지서를 송달할 수 없는 경우 또는 당해 법인이 국세징수법 제86조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 해당하는 경우에는 당해 주주 및 당해 상여나 기타소득의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다.

②제1항의 경우에 당해 배당ㆍ상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은 날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.

③ 법인의 소득금액을 신고함에 있어서 법인세법시행령 제106조의 규정에 의하여 처분되는 배당ㆍ상여 및 기타소득은 당해 법인이 법인세 과세표준 및 세액의 신고기일에 지급한 것으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1)처분청은 2010.7.19. ～ 2010.10.6. 기간동안 청구법인에 대한 통합조사에서, 청구법인이 2003.1.1.부터 2009.12.31.까지의 과세기간동안 청구법인의 사외이사인 OOO이 매출을 하고도 세금계산서를 발행하지 않거나, 실거래없는 세금계산서를 발행하거나 수취하는 등의 방법으로 OOO원의 법인자금을 횡령하고 법인소득금액을 과소계상한 사실을 적출하고 동 금액을 익금산입, 익금불산입 및 손금불산입함과 동시에 OOO의 상여로 소득처분하고 2010.11.11. 청구법인에게 2003년 제1기 과세기간부터 2009년 제1기 과세기간까지 부가가치세 총OOO원을 경정·고지하고 쟁점금액을 소득금액변동통지한 사실이 심리자료에 의하여 확인된다.

(2)횡령자 OOO은 청구법인의 사실상의 대표자가 아닌 피용자이 며, 청구법인은 횡령액을 전액 회수하였고 횡령행위를 묵인하거나 추인한 사실이 없으므로 사외유출처분(OOO에 대한 상여처분)하는 것은 부당하고,청구법인은 사기나 부정한 행위로 조세를 포탈한 사실이 없으므로2003년 제1기 ～ 2005년제1기과세기간 부가가치세 과세처분,2003～ 2004사업연도 법인세 과세처분 및 2003사업연도～2004사업연도분 소득금액변동통지처분은부과제척기간(5년)이 경과하였다며 법인전환전 개인사업자등록, 법인전환관련증빙, 횡령자인 OOO의 입사, 이사 취임·퇴임·해임관련증빙, 곽치형의 대표권행사관련증빙, OOO과 공모자 OOO으로부터의 채권확보 및 회수관련증빙 등을 증빙으로 제시하고 있어 이에 대하여 본다.

(가)OOOOOO OOOO 낙찰허가결정문을 보면, OOO(OO OO :OOOOO OOO OOO OOO-OOO OOOOO OOOO)O OOOOOOOOOO OOOOOO OOOOOOOOOOOOOO OOO OOOOOOOOOOO OOO OOO-O, OOOO, OO O OOOO OO OOO O,OOOOO에 낙찰받은 것으로 나타나고 있다.

(나) 2002.11.21. OOO세무서장 발행폐업사실증명원을 보면 OOO(OO OO :OOOOO OOO OOO OOO-OOO OOOOO OOOO)O OOOOOOO OOO OOO-OOO OOOOOOOO라는 상호로 자동차부품 제조업으로 1999.10.1. 개업하여 2000.3.31. 폐업한 것으로 나타난다.

(다)사업양도·양수계약서를 보면,2000.4.1 OOO 소재 공장용지, 건물, 기계기구 등을 2000.3.31.자로 평가하여 양도하되, 사업용재산가액을 OOO억원을 차감한 OOO으로부터 지급받는 것으로 되어 있다.

(라) 근저당권설정계약서 및 OOO억원의 근저당권 설정한 사실이 나타나고 있다.

(마) 청구법인의 등기부등본을 보면, 2000.4.3. 청구법인이 설립되고, OOO은 2004.12.19. 이사 취임, 2007.3.26. 이사 사임 및 취임, 2010.3.31. 사외이사 선임, 2010.9.8. 사외이사 사임한 사실이 나타나고 있고,OOO은 2000.9.6. 단독 대표이사 등기(등기부상으로는 나타나지 않으나, 법인설립일부터는 OOO와 공동대표이사로 있었다고 함), 2003.4.2. 이사 퇴임, 2004.1.10. 이사 및 대표이사 취임, 2007.3.26. 대표이사 퇴임 및 대표이사 취임, 이사 취임, 2007.3.31. 사내이사 중임 및 대표이사 중임한 사실이 나타나고 있다.

(바) 주식회사 OOO법인등기부등본을 보면, 2003.8.21. 설립등기되고, 2010.9.10. OOO 대표이사 사임 및OOO 대표이사 취임한 사실이 나타나고 있다.

(사) 청구법인의 2003사업연도부터 2009사업연도까지의 주식등변동상황명세서는 다음 <표 7>과 같고, 처분청은 OOO 보유주식 및 주식이동에 대하여 명의신탁재산의 증여의제 및 저가·고가양도에 따른 이익의 증여에 대한 증여세 과세 및 과세자료를 주소지 관할세무서장에게 통보한 사실이 처분청의 2010.11.10.자 과세자료 통보 공문상에 나타나고 있다.

OOOOO OOOOO OOOOO OOOOOOOOOO

(아) 대표이사 OOO의 대표권행사관련 증빙으로서 이사회의사록, 여신거래약정서, 사업계획서, 경영분석 현황,2003년 임금인상 합의서 및 각종 사진을 제시하고 있어 그 내용은 다음과 같다.

O OOOOOO OOO

② 여신거래약정서 4매

청구법인이 2008.5.8., 2008.12.4., 2008.5.13., 2010.7.23., OOO이 서명날인한 사실이 나타나고 있다.

③ 2005년도 사업계획서 표지, 2005년 3월·9월·12월 경영분석현황, 2006년 6월·12월 경영분석현황, 2008년 1월·8월·12월 경영분석현황, 2009년 2월·8월 경영분석현황, 2009년 3/4분기 경영실적분석 표지, 2009년 12월 경영분석현황, 내부결재 기안용지(2003년～2009년도기안분 8건), 2006년도 사업계획서, 2007년 사업계획서, TPS연수결과보고서(2008.2.23. 작성)의 최종결재란에 여신거래약정서상에 OOO이 서명한 친필싸인과 동일한 친필싸인이 되어 있다.

④ 2003년 임금인상 합의서

2003.8.26. OOO2003년 임금인상 합의서에서 임금인상안에 합의하고 OOO 교섭위원 관리부장 OOO이 서명한 사실이 나타나고 있다.

⑤ 사진 10매

OOO(대표이사)의 주민등록증 사본, 2006년 시무식, 2007년도 창립8주년 기념식, 2008년도 종무식, 2009.11.7. 창립 10주년 기념식, 2009.12.17. CEO혁신교육 우수참여기업상장 수여식, 2010년 창립 11주년 기념식 및 추계체육대회, 2010.12.29. 송년의 밤, 2010년 시무식행사, 2010년 종무식행사장면에서 OOO 행사를 주도적으로 하고 있는 모습(연설, 수상 등)이 나타나고 있다.

(자)OOO 2010.7.2. 선고)을 보면, 피고인 OOO이 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(횡령) 사건으로 OOO지방법원 제3형사부에서 다음과 같은 범죄사실로 징역 3년·집행유예 4년을 선고받은 사실이 나타난다.

OOOOOOOO OOOOOOOO

(차)청구법인의 제11기(2010.1.1.～2010.6.30.) 대차대조표, 계정별원장(보통예금, 단기대여금, 투자유가증권계정), (주)OOO의 계정별원장(관계회사장기차입금계정), 채권양도증서, 채권채무조회서, OOO의 OOOOOO OOOOOO(OOO-OOOOOO-OO-OOO) OOOO, OOOOO OOOOOO OOOOOOOO(OOO-OO-OOOOO-O) OOOO,OOOOO OO OOOOOOOO, OOOOOOOO, OOOOOOOOO, (O)OOO(O)OOOOOO(O)OOOO(O)OOO의 주식등변동상황명세서 등의 내용은 다음과 같다.

① 대차대조표상 당좌자산 중 단기대여금계정OOO원

② 청구법인의 계정별 원장

OOOOOOOO : OOOOOOOO

⑤ 채권양도증서 1매

양도인 OOO과 양수인 청구법인간에 2010.6.8.에 OOO이 (주)코스틸(대표이사 : OOO)에 대한 채권OOO억원 및 OOO(대표이사 : OOO)에 대한 채권 OOO억원을 청구법인에게 양도한다는 내용이 나타난다.

⑥ 채권채무조회서 2매

청구법인이 2010.6.10. 현재 (주)OOO의 대표이사 OOO이 법인인감도장으로 날인하고 있다.

⑦ OOO의 중소기업은행 보통예금계좌OOO 통장사본

2010.4.5. OOO의 OOO 보통예금계좌에서OOO 인출(대체)된 사실과 2010.4.6. 청구법인의 OOO기업자유예금계좌로 자기앞수표 8억원 입금된 사실이 나타나고 있다.

⑧ 2010.5.28. 전자신고한2010년 귀속 양도소득세신고서, 증권거래세신고서 및 주식양도양수계약서에 다음 <표 8>의 주식양도·양수신고내용과 같이 OOO이 보유하고 있던 주식을 청구법인이 양수한 사실이 나타나고 있다.

OOOOO OOOOO OOOOOOOOOOO

O (O)OO 등 주식등변동상황명세서

청구법인은 2010.1-12.사업연도에 (주)OOO(기초에 총 발행주식 20만주 중 32%에 해당하는 OOO를 청구법인이 보유 중)의 기존주주 OOO으로부터OOO주, OOO으로부터 2,000주, (주)한국엠아이의 기존주주 OOO으로부터 OOO주, (주)코스틸의 기존주주 OOO으로OOO, (주)한스틸의 기존주주 OOO으로부터 OOO 양수한 것으로 나타나고 있고,청구법인이 (주)OOO OO OO,OOOO(OOO)O OOOO O OO OOOOOOOOOO (O)OOO OOOO(OOO OOOO OOOO) O OO,OOOO(OOO,OOOO, O OOO)O OOOOO OOOOOO O,OOO주를 양수하였고, OOO이 횡령자금으로 설립한 (OOO의 법인개황은 다음 <표 9>와 같다고 주장하고 있고. 처분청은 이에 대하여 다른 의견을 제시하지 않고 있다.

OOOOO OOOOO (O)OO, (O)OOOOO, (O)OOO O (O)OOOO OOOO

(O) OOO OOO OOO(O O,OOOO), OOO OOO-O(O O,OOOO) O OOO OOO-O(O O,OOOO) OOOOOO OO, OOO OOO(답 3,439㎡) 2007.9.14. OOO, 김희영(OOO의 처), OOO만원에 취득한 사실, 2010.4.14. OOO지분 채권최고액OOO백만원 근저당권설정(근저당권자 : 청구법인)한 사실, 2011.2.1. OOO 답 1,198㎡(OOO소유), OOO소유)로 분할되고, 2011.2.14. OOO백만원에 매각한 사실이 나타나며,OOO OOO OOOO OOO OOOOOOOOOO OOOO OOOO 등기부등본을 보면,2006.11.2. OOO이 80,500천원에 취득하여 2010.9.30. 청구법인 소유로 넘어 왔다가 2011.1.7. 110백만원에 매각된 사실이 나타나고 있고, 전OO OOO OO OOOO-O 대지 388.4㎡, 건물 183.3㎡ 등기부등본을 보면,2008.10.16. OOO은 1억원에 취득하고, 2010.4.14. 채권최고액OOO천원의 근저당권설정(근저당권자 : 청구법인)한 사실, 2010.10.1. OOO법원 임의경매개시결정(채권자 : 청구법인)한 사실, 2011.1.25. 임의경매개시결정등기말소한 사실이 나타나고 있다.

(3)2010.5.27. OOO지방검찰청 검사 조주연이 OOO(피고인)을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(횡령)으로 울산지방법원에 공소를 제기하면서 작성한 공소장(2010년 형제19220호)을 보면, OOO은 청구법인의 실질적인 대표이사이며, 자금담당직원으로서 법인자금의 입·출금 등 회사자금을 관리하는 OOO으로 하여금 광영정밀 등 청구법인의 하청업체들에게 실제거래금액보다 많은 금액을 입금시켜 준 뒤 차액을 OOO의 개인통장으로 돌려받는 등의 수법으로 비자금을 조성하도록 한 후 개인적인 차용금 변제, 자회사인 다른 법인의 주식대금 납입을 통한 OOO의 지분권 확보 등에 사용하기로 마음먹었고,OOO은 OOO으로 하여금 2003.5.2.경부터 2009.11.27.경까지 청구법인의 비자금 약OOO억원을 조성하게 하여 이를 업무상 보관하던 중 (주)텝스 등 OOO이대주주로 있는 회사의 자본금 출연, 개인적인 차용금 변제, 생활비 등으로 사용하는 등 2003.5.26.경부터 2010.1.22.경까지 사이에 총 242회에 걸쳐OOO(업무상 횡령금액)을 개인용도로 임의사용한 사실을 공소제기사유로 적시하고 있다.

(4) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(OOO판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(2008.11.13. 선고, 대법원 2007두23323,참조).

(나) 2010.5.27. OOO이 OOO(피고인)을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(횡령)로 OOO법원에 공소를 제기하면서 작성한 공소장(2010년OOO)과OOOOOO OOO(OOOOOOOOO, OOOOOOOOO OO)에서OOO은 청구법인의 실질적인 대표이사로서비자금의 상당부분을 청구법인의 자회사인 OOO의 설립 및 인수에 사용한 점, OOO 등 피고인이 보유하고 있는 주식 지분 전부를 청구법인을 수증자로 하여 증여한 사실을 적시하고 있고, 처분청 또한 이러한 점을 근거로 들어 횡령자 OOO의 의사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보았으나, OOO이 청구법인의 실질적인 대표이사로서 행사한 객관적인 증빙은 제시하지 못하고 있고, OOO을 청구법인의 자회사로 보았지만,OOO 경우는 OOO이 OOOO OO,OOOO, OOOOO OOOO OO,OOOOO OOOO OO,(O)OOOOOO (O)OOO OOO OOOOOO OOO이 1주의 주식을 보유하고 있지 않아 청구법인의 자회사로 볼만한 객관적인 증거가 제시되지 않고 있으며, 또한 OOO이 보유하고 있던 (O)OO,(O)OOOOO, (O)OOO O (O)OOO 발행주식을 청구법인에게 증여한 것이 아니라 총구법인이 OOO의 횡령금액에 대한 손해배상청구권을 행사하여 액면가액으로 청구법인에게 양도·양수한 것으로 나타난다.

(다) 판단컨대, 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 가운데 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이나(대법원 2001.9.14. 선고OOO판결 등 참조), 이 건의 경우 설령 OOO을 청구법인의 실질적인 경영자로 보더라도 2010.4.6. OOO으로 하여금 8억원을 대출받게 하여 8억원을 회수한 점, 2010.4.14. 공모자인 OOO 소유의 OOO 소재 대지 및 건물에 근저당권자를 청구법인으로 하여 채권최고액OOO만원으로 하여, OOO소재 토지에 근저당권자를 청구법인으로 하여 채권최고액 OOO만원으로 하여 근저당권 설정한 점, 2010.5.10. OOO OOOOO(O)OO, (O)OOO, (O)OOOOO, (O)OOO) OO(OOOO : O,OOO,OOOOO)O OO(OO)O O, OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO (O)OOOOO O (O)OOOO OOO O,OOO,OOOOOO OO(OO)O O, OOOOOOOOOO OOO 퇴직금 OOO원을 환수한 점, 2010.8.31.법인세 중간예납신고시 재무제표에 회수한 횡령금액을 반영하여 신고한 점, 2010.9.30. OOO소유의 OOO를 청구법인 명의로 소유권이전하고, OOO 소유의OOO대지 388.4㎡, 건물 183.3㎡를 경매신청한 점, 2011.1.7. OOO으로부터 회수한 OOO만원에 매각한 점 등 위와 같이 2010.7.19. 청구법인에 대한 세무조사 착수전에 거의 대부분의 횡령금액을 현금으로 환수 또는 채권확보한 점, 만약 1인 주주인 곽치형의 묵인 또는 적극적인 개입이 있었다면 OOO은 검찰과 법원에서 이러한 점을 주장하고 혼자 처벌받지는 않았을 것으로 예상되는 점과 횡령행위자 OOO은 청구법인의 주식을 보유하고 있지 않고 청구법인의 대표이사 곽치형이 청구법인 발행 주식의 100%를 사실상 보유하고 있어 OOO의 의사를 1인 주주(100% 소유)인 곽치형, 즉 법인의 의사와 동일시하거나 서로 간의 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 청구법인이 쟁점금액을 포기하거나, 면제한 것으로 볼 수 없어 쟁점금액에 상당하는 채권이 존재하는 것으로 보는 것이 타당하다.

또한, 사외유출된 금액을 익금산입하고 수정신고한 경우 소득처분을 하지 아니할 수 있도록 한 「법인세법 시행령」제106조 제4항 규정은 일단 사외유출이 명백하게 되었다가 법인이 사후에 스스로 환수하는 경우에 적용되는 규정으로서, 이 건의 경우는 처음부터 사외유출되었다고 보는 것이 아니라 법인이 횡령금액을 손해배상청구권(채권)으로 보유하면서 이를 회수한 경우에 해당하므로 동 규정의 적용대상이 되지 않는 것으로 판단된다.

따라서 처분청이 쟁점금액을 사외유출된 것으로 보아 OOO에게 상여로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(5) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 「국세기본법」제26조의2 제1항 제1호에서납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년이 만료된 날 후에는 조세를 부과할 수 없다고 규정하고 있고, 여기서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 과세관청의 조세의 부과와 징수를 불가능하게하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(대법원 2001도3797, 2003.2.14. 참조).

(나) 판단컨대, OOO은 청구법인의 자금담당 직원으로서 법인 자금의 입출금 등 회사자금을 관리하는 OOO으로 하여금 광영정밀 등 청구법인의 하청업체들에게 실제거래금액보다 많은 금액을 입금시켜 준 뒤 차액을 OOO계좌의 개인통장으로 돌려받는 등의 수법으로 비자금을 조성하도록 한 후 개인적인 차용금 변제, 자회사인 다른 법인의 주식대금납부를 통한 피고인의 지분권 확보 등에 사용한 사실을 범죄사실로 들고 있어,이는 과세관청의 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 부정행위를 한 경우에 해당되므로 처분청이 10년의 부과제척기간을 적용하여 이 건 부가가치세 및 법인세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

(6) 쟁점③은 쟁점①에서 인용결정되었으므로 심리실익이 없어 심리를 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.