1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야는 원래 원고문중의 공동선조인 소외 망 정화규가 원고문중의 선산으로 매수하였고 원고문중은 이를 위 정화규의 손자인 소외 망 정병원 외 성명불상자 2명에게 명의신탁하여 그 공동명의로 사정을 받은 사실, 위 정병원의 손자인 원심공동피고 정진훈이 임야소유권이전등기에관한특별조치법 소정의 보증인들로부터 위 임야가 위 정진훈의 소유라는 허위 내용의 보증서를 발급받아 위 임야에 관하여 동인명의로 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 원심공동피고 유연우 및 피고명의로 순차로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임야는 원고로부터 명의신탁받은 위 정병원의 상속인 및 위 성명불상자 2명의 소유이고 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로, 위 명의수탁자를 대위하여 위 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 원고에게 피고는 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이므로, 그 선조의 생존 중에 그 선조의 분묘수호와 봉제사를 위한 종중이 존재할 수는 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심판결이 원고문중의 공동선조인 소외 망 정화규가 그 생전에 이 사건 임야를 존재하지도 않은 위 정화규 자신을 봉제대상으로 하는 원고문중의 선산으로 매수하였고 원고문중이 이를 위 정화규의 손자 등에게 명의신탁하여 사정을 받았다고 인정한 것은 종중의 성립시기에 관한 법리오해로 증거판단을 그르친 결과라고 보지 않을 수 없다.

다만 위 정화규가 장차 자신의 사망 후에 성립될 원고문중을 위하여 미리 문중 선산으로 이 사건 임야를 매수하였다고 본다면 별문제이나, 원심이 거시한 증거내용을 살펴보면 위와 같이 보기도 어렵다고 생각된다.

즉 기록에 의하면, 이 사건 임야를 원고문중의 종산이라고 인정한 원심판단을 뒷받침하는 주요한 증거는 1심의 현장검증에서 확인된 제각현판 중 위 정화규 명의로 된 "유장손 병원서"의 기재내용인바, 그 내용을 살펴보면, 4대조 신묵공의 제각 및 묘물을 그 종손 기섭과 협력하여 설치할 것과(을 제14호증의 1,2기재에 의하면, 4대조 신묵공은 정태유이고 그 종손은 정기섭임이 인정된다) 이 사건 임야를 종물로서 세세에 전하되 그 일부(운문암 1구)는 종가의 소유지로 할 것을 지시하고 있어 이에 비추어 보면 위 정화규가 이 사건 임야를 장차 자신이 사망한 후에 성립할 자신을 봉사대상으로 하는 종중의 종산으로 제공하였다고 도저히 볼 수 없다.

이 밖에도 원심이 채용한 1,2심 증인 정휴장의 증언에 의하면, 이 사건 임야에는 위 정화규의 부모 및 조부모의 묘가 설치되어 있을 뿐 아니라 원고문중원이 아니고 신묵공의 문중원에 속하는 위 정휴장의 부와 백부의 묘도 설치되어 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실도 이 사건 임야를 위 정화규를 위한 종중의 종산이라고 보는 데에 장애가 된다.

원심이 위와 같은 점들을 좀더 세밀하게 검토해 봄이 없이 이 사건 임야를 위 정화규를 공동선조로 하는 원고종중의 종산으로서 원고가 이를 소외 망 정병원 등에게 명의신탁한 것이라고 인정하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.