2. 피고 1의 나머지 항소를 기각한다.

3. 원고(선정당사자)와 피고 1 사이의 소송총비용 중 60%는 원고(선정당사자)가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고(선정당사자)와 피고 2 사이의 소송총비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

주위적 청구취지 : 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자들에게, 피고 1은 별지 1목록 기재 부동산 중 4/5 지분에 관하여, 별지 2목록 기재 각 부동산 중 각 8/85 지분에 관하여 창원지방법원 함안등기소 2015. 6. 8. 접수 제12812호로 마친 각 소유권이전등기의, 별지 3목록 기재 부동산 중 8/85 지분에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 2015. 6. 9. 접수 제39993호로 마친 소유권이전등기의, 피고 2는 별지 1목록 기재 부동산 중 4/5 지분에 관하여 창원지방법원 함안등기소 2015. 7. 2. 접수 제15319호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

예비적 청구취지 : 피고들 사이에 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 2015. 6. 25. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고 2는 피고 1에게 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 함안등기소 2015. 7. 2. 접수 제15319호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문의 제4면 제8행 이하를 아래 2항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

『2. 피고들의 주장에 관한 판단

가. 유증 주장에 관한 판단

피고 1은 소외 1이 사망하기 한 달 전 유언으로 이 사건 부동산을 공부상 유일한 자녀로 등록되어 있던 피고 1에게 증여하였다고 주장하나, 민법 제1065조 내지 제1070조 에서 정한 유언의 요건과 방식에 합치하는 유효한 유언이 존재한다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 소급효 제한 주장에 관한 판단

1) 관련 법리

상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 민법 제1014조 는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다. 따라서 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이고( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 ), 이러한 법리는 상속개시 후에 친자관계존재확인의 소의 확정에 의하여 상속인으로 판명된 자가 사후적으로 발생하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

2) 판단

살피건대, 원고 등이 소외 1과의 친생자관계존재확인의 소를 제기하여 그 인용판결이 2016. 7. 1. 확정된 사실, 소외 1의 상속인인 피고 1은 그 이전인 2015. 7. 2. 별지 1목록 기재 부동산을 피고 2에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고 등은 민법 제1014조 의 ‘상속개시 후의 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’에 해당하여 피고 1을 상대로 별지 1목록 기재 부동산을 처분하고 피고 2로부터 수령한 매매대금에 대하여 그 상속분에 따라 가액지급청구권만을 행사할 수 있을 뿐, 피고 2에게 소유권이 확정적으로 귀속된 별지 1목록 기재 부동산에 대한 처분의 효력은 부인하지 못하는 것인바, 이를 지적하는 피고들의 위 주장은 이유 있다.

따라서 원고의 피고들에 대한 별지 1목록 기재 부동산 중 4/5 지분에 관한 소유권이전등기 말소청구 부분은 받아들이지 않는다.

3. 원고의 예비적 주장에 관한 판단

원고는 피고들 사이에 체결된 2015. 6. 25.자 매매계약은 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 상속회복청구권에 기초한 말소등기청구권을 가지는 원고 등에 대하여 사해행위가 되고, 피고 2는 악의의 수익자에 해당하는바, 사해행위인 위 매매계약을 취소하고, 피고 2는 원상회복으로서 자신의 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고는 상속회복에 기한 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사한다는 것인바, 위 법리에 비추어 보면 특정물채권을 피보전권리로 하는 사해행위취소 및 원상회복청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.』

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고들에 대하여 별지 1목록 기재 부동산 중 4/5 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명한 피고들 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고 1의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 선정자명단 및 부동산 목록 각 생략]