부 변경된 죄명 : 업무상횡령 )

1. 원심판결 중 유죄부분의 공소사실 요지는 아래와 같다 .

피고인은 통영시 B에 있는 ' C어린이집 ' 과 D에 있는 ' E어린이집 ( 이를 합하여 이하 ' 이 사건 각 어린이집 ' 이라고 한다 ) 을 운영하면서, 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 기본보육료와 기타지원금을 지급받고, 이 사건 각 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료와 기타 필요경비를 지급받아 보관하고 있다 . ( 1 ) 피고인은 남편 F가 ' C어린이집 ' 에서 운전기사로 근무하지 않았는데도, 2011. 1 .

26. 부터 2013. 8. 27. 까지 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐 합계 15, 100, 000원을 F의 급여 명목으로 지급하여 피해자인 대한민국, 경상남도, 통영시, 영유아 보호자들 소유의 액수 미상의 금원을 횡령하였다 . ( 2 ) 피고인은 2010. 8. 경부터 2013. 9. 경까지 원심 판시 별지2 범죄일람표 기재와 같이 142회에 걸쳐 합계 3, 772, 710원을 F의 4대 보험료 명목으로 지급하여 피해자인 대한민국, 경상남도, 통영시, 영유아 보호자들 소유의 액수 미상의 금원을 횡령하였다 . ( 3 ) 피고인은 2011. 10. 21. 부터 2013. 6. 21. 까지 원심 판시 별지3 범죄일람표 순번 1 내지 22 기재와 같이 22회 ( 원심에서 이와 같이 공소장변경되었는바, 원심판결 제16쪽 제13행의 ' 24회 ' 는 ' 22회 ' 의 착오 기재로 보인다 ) 에 걸쳐 합계 951, 140원을 피고인의 아들 G의 휴대전화 요금 명목으로 지급하여 피해자인 대한민국, 경상남도, 통영시, 영유아 보호자들 소유의 액수 미상의 금원을 횡령하였다 .

2. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 .

영유아보육법의 각 규정과 입법경위 등을 종합하여 보면 국가나 지방자치단체가 영유아보육법 제34조, 제34조의2에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 또는 무상보육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분된다. 그리고 국가나 지방자치단체가 영유아보육법 제34조의3 제1항, 제3항, 영유아보육법 시행규칙 제35조의3 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해주어 그 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제하여 사용한 경우, 국가나 지방자치단체는 그 사용한 금액에 해당하는 비용을 해당 어린이집에 지급하여야 하는데, 이는 국가 또는 지방자치단체가 법 제34조 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것으로서, 그 보육서비스 이용권의 사용에 따른 보육료를 교부받은 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자이다 ( 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두28032 판결 참조 ) .

영유아보육법에서 정하고 있는 어린이집의 영유아 보호자들이 납부한 보육료와 필요경비는 정해진 목적 용도에 사용될 때까지 영유아 보호자들이 그 소유권을 유보한 채 어린이집을 설치 · 경영하는 사회복지법인이나 경영자에게 목적과 용도를 한정하여 위탁한 것이 아니라, 사회복지법인이나 경영자가 이를 납부받음으로써 일단 그 소유로 되고, 다만 그 수입은 관련법령에 따라 그 용도가 엄격히 제한되는 것에 불과하다 .

3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

피고인은 영유아 보호자들로부터 영유아보육법에 따라 보육비용 지원을 위하여 영유아 보호자들에게 지급되는 보육서비스 이용권으로 발급되는 ' 아이사랑카드 ' 로 보육료를 결제받았고, 현금이나 계좌이체의 방법으로 그 밖의 필요경비 ( 보육료에 포함되지 않는 현물의 구입비용과 통상적인 보육프로그램에 속하지 않는 특별활동 · 현장학습 등에 필요한 실비 성격의 비용, 이하 ' 필요경비 ' 라고 한다 ) 를 지급받았다 .

피고인은 이 사건 각 어린이집의 운영을 위하여 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 기본보육료 ( 보육비용의 일부를 지원하는 보조금 ) 와 기타지원금 ( 급간식비, 냉 · 난방비 등 ) 등 보조금을 지급받았다 .

피고인은 위와 같이 지급받은 보육료와 필요경비 및 보조금을 C어린이집 명의로 개설한 예금계좌들을 통하여 관리하던 중 앞에서 본 공소사실 기재와 같이 일부를 개인적 용도로 사용하였다 .

4. 원심판결에서 유죄로 판단한 부분의 당부를 살펴본다 . ( 1 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 보건대, 피고인이 영유아 보호자들로부터 지급받은 보육료와 필요경비는 이 사건 각 어린이집을 운영하는 피고인이 이를 지급받음으로써 일단 피고인의 소유로 되고, 영유아 보호자들이 목적과 용도를 한정하여 위탁한 금원에 해당한다고 볼 수 없다. 반면에, 피고인이 국가와 지방자치단체로부터 교부받은 보조금은 보조금 관리에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 보조금에 해당하므로, 국가나 지방자치단체가 어린이집의 설치 · 운영에 필요한 범위로 목적과 용도를 한 정하여 위탁한 금원에 해당한다고 볼 수 있다 .

한편, 위와 같이 어린이집 명의로 개설한 예금계좌에는 피고인이 국가와 지방자치단체로부터 교부받은 위 보조금 외에, 피고인이 영유아 보호자들로부터 보육료와 필요경비로 지급받아 피고인의 소유로 된 금원, 차입금 등 다른 성격의 금원이 혼화되어 있다. 그 결과 횡령죄의 객체가 될 수 있는 위 보조금은 일반 자금과 혼화되어 특정할 수 없게 되었다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8769 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도8648 판결 참조 ) .

따라서 피고인이 위와 같이 어린이집 명의의 예금계좌에 보관되어 있는 자금을 일부 개인적 용도에 사용하였다고 하더라도, 목적과 용도를 한정하여 위탁한 금원을 다른 용도에 사용한 것이라고 단정하기는 어렵다 .

( 2 ) 그런데도 원심은 이와 달리, 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 즉, ① 어린이집의 운영자가 그 운영을 위하여 영유아 보호자들로부터 지급받은 보육료와 필요경비, 국가와 지방자치단체로부터 교부받은 보조금은 모두 어린이집의 설치 · 운영에 필요한 범위로 목적과 용도를 한정하여 위탁받은 금원에 해당한다 .

② 피고인이 사용한 금원에는 다른 금원도 비교적 적은 금액이나마 섞여 있어 사용한 금원 전액이 횡령금이라고 할 수는 없으나, 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였음은 분명하므로, 액수 미상의 횡령죄가 성립한다 . ( 3 ) 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 , 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 .

5. 파기의 범위

피고인만이 상고한 이 사건에서, 원심판결 중 무죄부분은 쌍방이 상고하지 않아 확정되었으므로, 유죄부분만이 파기의 대상이 된다 .

6. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김창석

주심 대법관 조희대

대법관김재형

심급 사건

참조조문

참조판례