가. OOO(OOO을 합하여 이하 “청구인들”이라 한다)은 OOO에 주소지를 두고 있는 주식회사 OOO(이하 “수혜법인”이라 한다)의 지분 50%를 각각 보유하고 있는 대주주이다.

나. 수혜법인은 상호출자제한기업집단인 OOO계열회사로 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제45조의3에 따른 특수관계자에 대한 매출액 비율이 정상거래비율을 초과하고 지배주주 등의 주식보유비율이 한계보유비율을 초과하므로 2017.6.30. 청구인들에 대하여 2016.12.31. 증여분 증여세 OOO원을 신고하였으나,

청구인들은 2017.8.24. 수혜법인이 「외국인투자 촉진법」(이하 “외촉법”이라 한다)에 따른 외국인투자기업이고 지배주주인 OOO은 특수관계자가 아니라는 것을 이유로 기납부한 증여세의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였으나, 처분청은 2017.12.1., 2018.1.11. 이를 거부하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2018.2.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 상증법 시행령 제34조의2에 따르면 외촉법 제2조 제1항 제6호에 따른 외국인투자기업으로서, 같은 법 제2조 제1항 제1호에 따른 외국인이 해당 외국인투자기업의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50이상을 소유하는 법인은 일감몰아주기 증여의제규정을 적용할 때 제외하도록 하고 있다.

OOO는 외국인투자가로서 수혜법인 발행주식총수의 100분의 50이상을 소유한 것에 대하여는 청구인들과 과세관청 사이에 다툼이 없으나, 처분청은 상증법 시행령 제34조의2를 적용할 때 외촉법에 따라 등록을 하지 않은 수혜법인을 외국인투자기업으로 볼 수 없다고 주장하고 있다. 외촉법 제2조 제1항 제6호 및 제5호에 따르면 외국인투자기업이란 외국투자가가 출자한 기업을 말하며 외국투자가란 이 법에 따라 주식 등을 소유하고 있거나 출연을 한 외국인으로서 외국인투자기업이나, 외국투자가의 정의에 ‘등록’을 요건으로 하고 있지 않다. 외촉법 제21조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제27조 제1항에 의하면, 외국투자가 또는 외국인투자기업은 주식 등을 취득한 후 60일 내 등록을 하도록 규정하고 있으나, 이는 본문 제목에서도 알 수 있듯이 외국인투자의 사후관리규정으로 외국투자가 또는 외국인투자기업의 정의에 영향을 미치지 않는다.

또한, 과거 구 외자도입법(1991.1.14. 개정 전의 것) 제2조 제5호에서는 외국인투자기업을 외국투자가가 출자하고 같은 법 제12조의 규정에 의하여 등록된 기업으로 규정함으로써, “등록”이 외국인투자기업의 요건에 해당하였으나, 1991.1.14. 외자도입법 개정 이후에는 “등록” 요건이 삭제되었으므로 현행 외촉법 하에서도 등록여부에 따라 외국인투자기업 해당 여부가 달라진다고 볼 수 없다.

OOO

마지막으로 일감몰아주기 증여의제 규정상 외국인이 50% 이상 주식을 소유한 외국인투자기업을 동 과세대상에서 제외하도록 한 개정사항(2013.6.11. 상증법 시행령 34의2 ① 개정)은 외국인투자를 활성화하기 위한 것에 그 입법취지가 있다. 또한, 2013년 기획재정부 개정세법 해설책자에 의하면 개정이유에 납세의무자에게 과도한 납세협력비용이 발생하고 과세관청에서 세원관리가 어려운 점을 감안하여 외국인을 일감몰아주기 증여의제 납세의무자에서 제외하도록 하였다고 설명되어 있으므로, 외국인투자가 이루어졌음에도 불구하고 단지 등록을 하지 않았다는 이유로 수혜법인에 포함하도록 해석하는 것은 당초 입법취지에 어긋난다.

OOO

즉, 수혜법인은 2016.12.31.을 기준으로 외국인인 OOO가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50이상의 주식을 소유하고 투자금액이 1억 이상인 외국인투자기업에 해당하므로, 상증법 제45조의3에서 규정하는 수혜법인이 될 수 없다.

(2) 기존의 국세청 및 기획재정부 유권해석에 따르면 상증법 제45조의3에 따라 특수관계법인을 판단함에 있어서 본인이 개인인 경우와 본인이 법인인 경우를 모두 적용하여 판단하였다. 즉 쌍방관계를 기준으로 특수관계 여부를 판단하였으므로 수혜법인의 지배주주 등이 시혜법인의 사실상 영향력을 행사하고 있지 않아도 동일 기업집단에 속해있다면 지배주주 등과 시혜법인이 상증법상 특수관계에 있다고 해석하였다.

OOO

2016년 5월 생성된 기획재정부 유권해석(기획재정부 재산세제과-307, 2016.5.2.)에 따르면 일감몰아주기 증여의제 규정이 적용되는 특수관계법인을 판단할 때 지배주주 등이 개인인 경우만을 기준으로 지배주주가 시혜법인과 특수관계에 있는지를 판단해야 한다고 명시적으로 해석하고 있고, 이후 생성된 국세청 및 하급심 판례에서도 지배주주 등이 개인만을 기준으로 판단하고 있다(OOO지방법원 2017구합22260, 2017.11.15.).

즉, 새로운 기재부 유권해석 이후 일감몰아주기 법령상 특수관계는 본인이 법인인 경우를 배제하고 본인이 개인인 경우 매출을 발생시키는 기업집단 소속기업에 본인이 직접 또는 본인의 친족과 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관한 사실상 영향력을 행사할 수 있는지에 따라 판단해야 하고, 수혜법인과 시혜법인이 단순히 동일한 기업집단에 속해있다는 이유만으로 일감몰아주기 증여의제 규정이 적용되는 특수관계가 성립하는 것은 아니다.

OOO

상증법상 특수관계인의 판단은 쌍방향으로 이루어지나, 일감몰아주기 증여의제 규정이 적용되는 특수관계법인에 대한 판단은 일방향으로 이루어진다. 특수관계인에 대한 정의는 상증법 제2조 제10호에 있으며 “본인도 특수관계인의 특수관계인으로 본다”라고 하여 특수관계인 판단시 쌍방향으로 판단될 수 있음을 법에 명시하였다. 여기서 특수관계인에 대한 구체적인 판단 기준은 상증법 시행령 제2조의2에 위임하고 있다.

그러나, 상증법 제45조의3 특수관계법인과 거래를 통한 이익의 증여의제 규정(이하 “일감몰아주기 증여의제규정”)에서는 지배주주와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인(이하 “특수관계법인”)간에 거래를 기준으로 적용 여부를 판단한다. 일감몰아주기 증여의제 규정은 상증법 시행령 제34조의2 제3항에 특수관계법인의 판단 기준을 위임하고 있는데 여기서는 “지배주주와 상증법 시행령 제2조의2 제1항 제3호부터 제8호까지의 관계에 있는 자”라 정하고 있다. 일감몰아주기 증여의제규정에서 특수관계법인은 ① 특수관계인과 구별되는 개념일 뿐만 아니라, ② 쌍방관계를 규정한 상증법 제2조의 제10호를 준용하지도 않으므로 “본인도 특수관계인의 특수관계인으로 본다”라는 규정이 적용되지 않는다,

.

그러므로, 일감몰아주기 증여의제규정상 특수관계법인을 판단할 때는 지배주주를 본인으로 하여 일방향으로 판단해야 한다. 만약 지배주주를 개인 외 법인까지 포함하여 쌍방관계에 따라 특수관계법인 여부를 판단하려 했다면 상증법 시행령 제2조의2 제1항 제3호부터 제8호가 아닌 상증법 제2조 제10호를 준용하였을 것이다. 따라서, 수혜법인의 지배주주인 OOO 또는 그의 친족인 OOO 회장을 기준으로 해당 시혜법인에 사실상 영향력을 행사하고 있는지에 따라 특수관계법인을 판단해야 한다.

OOO

(*1) 상증법상 일반적 특수관계인 판단은 상증법 제2조 제10호에 따라 본인도 특수관계인의 특수관계인으로 본다고 보아 쌍방관계에 따라 특수관계여부를 결정한다.

OOO

(*2) 일감몰아주기 증여의제규정상 특수관계법인은 상증법 시행령 제34조의2 제3항 및 시행령 제2조의 2 제1항 제3호부터 제8호까지를 준용하고 있으므로 일반적인 상증법상 특수관계인의 범위와 다르게 해석하여야 한다.

OOO

처분청은 상증법 시행령 제2조의 제1항 제3호 가목을 해석함에 있어 “본인이 직접 또는 사실상 영향력을 행사하고 있는”이라는 문구가 “기업집단의 소속기업”이 아닌 “기업집단”을 수식하는 것이라는 입장이나, 다음의 측면을 고려하여 볼 때 사실상 영향력 행사 대상은 기업집단이 아닌 기업집단의 소속기업이다.

첫째, “사실상 영향력의 행사”의 예시로 “임원에 대한 임명권의 행사”를 들고 있는데(상증법 기본통칙 35-26…2), 임원이란 기업집단에는 있을 수 없고, 개별기업의 사장, 이사 등을 의미하므로 사실상 영향력의 행사대상은 개별기업으로 해석함이 합리적이다.

둘째, 상증법 제45조의3 및 같은 법 시행령 제34조의2에 따르면 법인의 사업연도 매출액 중에서 시행령으로 규정하고 있는 특수관계에 있는 법인에 대한 매출액이 정상거래비율을 초과하는 경우 일감몰아주기 대상에 해당한다고 규정하고 있는바, 특수관계여부를 고려함에 있어서 기업집단이 아닌 수혜법인이 매출을 발생시킨 개별기업을 기준으로 판단하여야 한다.

셋째, 상증법 시행령 제2조의2 제1항 제3호 가목에 따르면 본인이 개인인 경우 사실상 영향력을 행사하고 있는 기업집단의 소속기업은 특수관계에 해당한다고 명시되어 있고, 같은 법 시행규칙 제2조에 의하면 기업집단의 소속기업을 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 기업집단에 속하는 계열회사를 의미한다고 기재되어 있는 것으로 보아 사실상의 영향력 행사대상은 기업집단이 아닌 기업집단에 속해있는 개별기업임이 법 문구상 명확히 확인된다.

마지막으로, 처분청이 답변서에 첨부한 유권해석 및 심판사례를 살펴보아도 본인이 개인인 경우( 상증법 시행령 제2조의2 제1항 3호 가목), 기업집단이 아닌 기업집단의 소속기업에 사실상 영향력을 행사하고 있는지 여부에 따라 특수관계 여부를 판단하고 있으므로 지배주주의 친족인 OOO이 2016년말 기준 수혜법인의 최대 매출처인 OOO 내 OOO와 특수관계법인 관계에 해당하지 않는다면 일감몰아주기 과세대상에 해당하지 않는다.

OOO

OOO

OOO이 2015년 3월까지 수혜법인의 최대 매출처인 OOO의 사내이사였고, OOO(OOO 최대주주)의 미등기회장을 역임한 부분에 대해서는 처분청과 다툼이 없다. 다만 일감몰아주기에 따른 증여세 과세를 적용함에 있어 지배주주와 특수관계법인 판단은 사업연도 종료일을 기준으로 이뤄지므로 수혜법인인 의 사업연도 종료일인 2016.12.31. 현재를 기준으로 OOO이 OOO에 사실상 영향력을 행사하는지에 따라 특수관계법인 여부를 판단해야 한다.OOO 회장은 2015년 3월 OOO 사내이사에서 물러난 후 2016년말 현재 등기임원에 해당하지 않고, 공시된 이사회의사록에도 참석내역이 확인되지 않는다. 또한 OOO의 최대주주인 OOO의 경우에도 OOO은 2015년 3월 회장직에서 사임한 후 2016년말 현재 이사회 중요 의사결정에서 영향력을 행사하고 않고 있다.

상증법 기본통칙 및 심판사례에 따르면 사실상 법인의 경영에 대하여 영향력을 행사하는 자의 범위를 그 법인의 조직변경, 이사의 임면권의 행사 또는 신규사업의 투자 등 주요 의사결정을 행사하는 자로 정의하고 있는바(상증법 기본통칙 35-26…2, 조심2016구3356, 2017.4.17. 참조), 즉 공시된 사업보고서 및 기제출한 신문기사를 종합해보면 최OOO은 2016년말 현재 OOO 내 임원의 임면권의 행사 및 중요 의사결정에서 배제된 것으로 보이므로 사실상 영향력을 행사할 수 있는 자로 볼 수 없다.

만약, 처분청의 주장대로 OOO이 OOO에 대한 사실상 영향력을 행사할 수 있는 자로 보려면 처분청이 임원 및 이사회 구성원 여부를 막론하고 실제 영향력을 행사하였다는 근거를 입증해야 한다. 처분청은 OOO 등 OOO 오너와 각 계열법인 대표이사 및 임원 등의 의사결정에 의해 운영된다고 보아 OOO 뿐 아니라 OOO이 OOO에 사실상 영향력을 행사할 수 있다고 보았다. 그러나, OOO 단독으로는 OOO의 임원에 대한 임면권, 중요한 의사결정권을 행사할 수 없으므로 사실상 영향력을 행사할 수 있다고 볼 수 없다. 또한 OOO이 계열사인 현 OOO 대표이사이긴 하지만, 계열사 대표이사의 지위로 전체 기업집단에 사실상 영향력을 행사한다고 볼 수 없다.

아울러, 상증법 시행령 제2조의2 제3호에 따르면 특수관계법인은 ‘지배주주와 그 친족관계에 있는 자’로 한정하여 판단해야 하므로 OOO와 그 장인인 OOO까지만 한정하여 OOO에 영향력을 행사할 수 있는지를 판단하여야 하고 OOO를 기준으로 OOO은 5촌인 인척에 해당하여 친족관계가 있다고 할 수 없으므로 판단 범위에서 제외되어야 한다. OOO와 장인 OOO두 사람이 뜻을 모은다 하더라도 OOO 전체에 대한 임면권 행사, 사업방침의 결정 등을 할 수 없으므로, OOO에 사실상 영향력을 행사하는 자가 아니다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 수혜법인은 외국인이 50% 이상을 출자한 외국인투자기업으로서 상증법 시행령 제34조의2 제1항에 따른 수혜법인에 해당하지 않는 것으로 주장하나, 수혜법인은 「외국인투자 촉진법 시행령」 제27조에 따라 외국인투자법인으로 등록한 사실이 없어 「외국인투자 촉진법」 제2조 제1항 제6호에 따른 외국인투자기업에 해당하지 않는다.

(2) 청구인들은 2017.6.30. 수혜법인과 OOO 외 4개사(이하 “OOO 등”이라 한다)와 거래분에 대하여 특수관계법인과의 거래로 보아 2016사업연도 일감볼아주기 증여의제에 따른 증여세를 신고하였다. 청구인들은 5촌 혈족이고 2015.7.20. OOO으로부터 수혜법인 지분을 각각 50%로 취득하였다. OOO은 OOO의 차남으로 현 OOO 회장 OOO의 사촌 형이고 OOO의 친형이다. OOO은 현 OOO 회장으로 2015.3.23.까지 수혜법인의 주된 매출처인OOO의 사내이사이고, 동사의 지분 92%를 소유한 OOO의 대표이사였다.

청구인들이 제출한 신문기사의 내용을 보면 OOO 회장이 2015년까지 수혜법인의 주된 매출처 OOO와 동 법인의 지분 92%를 소유한 OOO 주식회사의 사업을 주도하였고 2016년 초 OOO 회장에 취임한 후 OOO내 상당한 영향력을 행사한 것으로 나타난다.

청구인들은 기획재정부 유권해석(재산세제과-307, 2016.5.2.)을 근거로 하여 상증법 시행령 제2조의2 제3항 가목에 따라 특수관계법인을 판단하여야 하므로 OOO의 사실상 영향력을 행사하고 있는 자가 OOO 회장으로 OOO은 5촌 인척관계이므로 청구인들은 OOO 소속기업은 특수관계가 없다고 주장하나,

상증법 제45조의3은 특수관계법인을 이용하여 부를 이전하는 변칙적인 증여사례를 방지하기 위하여 특수관계법인 간의 일감몰아주기를 통하여 발생하는 이익에 대하여 일정한 범위에서 증여로 간주하여 증여세로 과세함으로써 공평과세를 실현하기 위하여 도입된 규정인바,

수혜법인과 OOO 등이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」 제3조 각호의 1에 해당하는 기업집단에 속하는 계열회사인 경우에는 상증법 시행령 제2조의2 제3항 가목의 규정에 의하여 수혜법인의 임원인 OOO와 시혜법인은 특수관계가 있다.

또한, 청구인들은 OOO 내에서 사실상 영향력을 행사하고 있는 자를 OOO으로 한정하여 보고 있으나, OOO은 OOO 등 OOO와 각 계열법인 대표이사 및 임원 등의 의사결정에 의하여 운영되고 있는 것으로 보아야 하고, 신문기사와 같이 OOO은 2015.3.23.까지 OOO 사내이사와 OOO 주식회사 대표이사를 역임하여 2016년 당시 퇴직 후 5년이 지나지 않은 임원일 뿐만 아니라 현재 OOO 회장으로 OOO 내 사실상의 영향력을 행사하고 있으므로, 청구인들의 주장과 같이 상증법 시행령 제2조의2 제1항 제3호 가목의 규정을 적용한다고 하더라도 OOO와 같은 법 시행령 제2조의2 제1항 제1호에 따른 관계에 있는 최OOO이 사실상 영향력을 행사하고 있는 OOO 소속기업은 OOO와 특수관계가 있다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 수혜법인은 외촉법상 제2조 제1항 제6호에 따른 외국인투자기업으로서 상증법상 일감몰아주기 증여의제규정이 적용되지 않는다는 청구구장의 당부

② OOO 소속기업인 수혜법인의 지배주주와 OOO 소속기업과 특수관계인지 여부

나. 관련 법령 등

(1) 상속세 및 증여세법

제45조의3[특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제] ① 법인의 사업연도 매출액( 「법인세법」 제43조의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 중에서 그 법인의 지배주주와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인(이하 이 조에서 “특수관계법인”이라 한다)에 대한 매출액이 차지하는 비율(이하 이 조에서 “특수관계법인거래비율”이라 한다)이 그 법인의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율(이하 이 조에서 “정상거래비율”이라 한다)을 초과하는 경우에는 그 법인(이하 이 조 및 제68조에서 “수혜법인”이라 한다)의 지배주주와 그 지배주주의 친족[수혜법인의 발행주식총수 또는 출자총액에 대하여 직접 또는 간접으로 보유하는 주식보유비율이 대통령령으로 정하는 보유비율(이하 이 조에서 “한계보유비율”이라 한다)을 초과하는 주주에 한정한다. 이하 이 조에서 같다]이 다음 계산식에 따라 계산한 이익(이하 이 조 및 제55조에서 “증여의제이익”이라

한다)을 각각 증여받은 것으로 본다

② 증여의제이익의 계산 시 지배주주와 지배주주의 친족이 수혜법인에 직접적으로 출자하는 동시에 대통령령으로 정하는 법인을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우에는 제1항의 계산식에 따라 각각 계산한 금액을 합산하여 계산한다.

③ 증여의제이익의 계산은 수혜법인의 사업연도 단위로 하고, 수혜법인의 해당 사업연도 종료일을 증여시기로 본다.

④ 제1항에 따른 매출액에서 중소기업인 수혜법인과 중소기업인 특수관계법인 간의 거래에서 발생하는 매출액 등 대통령령으로 정하는 매출액은 제외한다.

⑤ 제1항에 따른 지배주주 및 지배주주의 친족의 범위, 특수관계법인거래비율의 계산, 수혜법인의 세후영업이익의 계산, 주식보유비율의 계산 및 그 밖에 증여의제이익의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령

제2조의2[특수관계인의 범위] ① 법 제2조 제10호에서 “본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자”란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

1. 「국세기본법 시행령」 제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “친족”이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자

2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 본인이 개인인 경우 : 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원( 「법인세법 시행령」 제20조 제1항 제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람으로서 사외이사가 아니었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다]

나. 본인이 법인인 경우 : 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자(중략)

제34조의2[특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제] ① 법 제45조의3 제1항에 따른 지배주주는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조, 제34조의3 및 제34조의4에서 “지배주주”라 한다)로 하되, 이에 해당하는 자가 두 명 이상일 때에는 수혜법인[법 제45조의3 제1항에 따른 수혜법인으로서 「법인세법」 제1조 제1호에 따른 내국법인( 「외국인투자 촉진법」 제2조 제1항 제6호에 따른 외국인투자기업으로서 같은 법 제2조 제1항 제1호에 따른 외국인이 해당 외국인투자기업의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50 이상을 소유하는 법인은 제외한다. 이 경우 거주자 및 내국법인이 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하는 외국법인은 외국인으로 보지 아니한다)에 한정하며, 이하 이 조에서 같다]의 임원에 대한 임면권의 행사와 사업 방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력이 더 큰 자로서 기획재정부령으로 정하는 자를 지배주주로 한다. 다만, 수혜법인의 최대주주 등 중에서 본인과 그의 특수관계인(사용인은 제외하며, 이하 이 항에서 “본인의 친족 등”이라 한다)의 주식 등 보유비율의 합계가 사용인의 주식 등 보유비율보다 많은 경우에는 본인과 본인의 친족 등 중에서 지배주주를 판정한다.(중략)

③ 법 제45조의3 제1항 제1호 가목에서 “대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인”(이하 이 조에서 “특수관계법인”이라 한다)이란 제1항에 따른 지배주주와 제2조의2 제1항 제3호부터 제8호까지의 관계에 있는 자를 말한다.

(3) 상속세 및 증여세법 시행규칙

제9조[특수관계인의 범위] ① 「상속세 및 증여세법 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제2조의2 제1항 제3호 및 영 제38조 제13항 제1호에서 “기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업”이란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업집단에 속하는 계열회사를 말한다.

② 기획재정부장관은 제1항을 적용할 때 필요한 경우에는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」 제3조 제2호 라목에 따른 사회통념상 경제적 동일체로 인정되는 회사의 범위에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다.

제10조의7[지배주주의 판정] 영 제34조의2 제1항 후단에서 “기획재정부령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 순서에 따른 자를 말한다.

1. 본인과 그 친족의 수혜법인에 대한 주식보유비율(영 제34조의2 제1항 제1호에 따라 계산된 직접보유비율과 같은 조 제6항에 따라 계산된 간접보유비율을 합하여 계산한 비율을 말한다)을 합하여 계산한 비율이 더 큰 경우의 그 본인

2. 본인의 영 제34조의2 제3항에 따른 특수관계법인에 대한 수혜법인의 매출액이 더 큰 경우의 그 본인

3. 사업연도 종료일을 기준으로 가장 최근에 수혜법인의 대표이사였던 자

(4) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률

제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. “기업집단”이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다.

가. 동일인이 회사인 경우 그 동일인과 그 동일인이 지배하는 하나이상의 회사의 집단

나. 동일인이 회사가 아닌 경우 그 동일인이 지배하는 2이상의 회사의 집단

(5) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령

제3조[기업집단의 범위] 법 제2조 제2호 각 목 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사를 말한다.

1. 동일인이 단독으로 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “동일인관련자”라 한다)와 합하여 해당 회사의 발행주식( 「상법」 제344조의3 제1항에 따른 의결권 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조, 제3조의2, 제17조의5, 제17조의8 및 제18조에서 같다) 총수의 100분의 30이상을 소유하는 경우로서 최다출자자인 회사

가. 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌이내의 인척(이하 “친족”이라 한다)

나. 동일인이 단독으로 또는 동일인관련자와 합하여 총출연금액의 100분의 30이상을 출연한 경우로서 최다출연자가 되거나 동일인 및 동일인관련자중 1인이 설립자인 비영리법인 또는 단체(법인격이 없는 사단 또는 재단을 말한다. 이하 같다)

다. 동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 임원의 구성이나 사업운용 등에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 비영리법인 또는 단체

라. 동일인이 이 호 또는 제2호의 규정에 의하여 사실상 사업내용을 지배하는 회사

마. 동일인 및 동일인과 나목 내지 라목의 관계에 해당하는 자의 사용인(법인인 경우에는 임원, 개인인 경우에는 상업사용인 및 고용계약에 의한 피용인을 말한다) (중략)

(6) 외국인투자 촉진법

제2조[정의] ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “외국인”이란 외국의 국적을 가지고 있는 개인, 외국의 법률에 따라 설립된 법인(이하 “외국법인”이라 한다) 및 대통령령으로 정하는 국제경제협력기구를 말한다.

2. “대한민국국민”이란 대한민국의 국적을 가지고 있는 개인을 말한다.

3. “대한민국법인”이란 대한민국의 법률에 따라 설립된 법인을 말한다.

4. “외국인투자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

가. 외국인이 이 법에 따라 대한민국법인(설립 중인 법인을 포함한다. 이하 1)에서 같다) 또는 대한민국국민이 경영하는 기업의 경영활동에 참여하는 등 그 법인 또는 기업과 지속적인 경제관계를 수립할 목적으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법인이나 기업의 주식 또는 지분(이하 “주식 등”이라 한다)을 다음 어느 하나의 방법에 따라 소유하는 것

1) 대한민국법인 또는 대한민국국민이 경영하는 기업이 새로 발행하는 주식 등을 취득하는 것

2) 대한민국법인 또는 대한민국국민이 경영하는 기업이 이미 발행한 주식 또는 지분(이하 “기존주식 등”이라 한다)을 취득하는 것

(중략)

5. “외국투자가”란 이 법에 따라 주식 등을 소유하고 있거나 출연을 한 외국인을 말한다.

6. “외국인투자기업이나 출연을 한 비영리법인”이란 외국투자가가 출자한 기업이나 출연을 한 비영리법인을 말한다. (중략)

(7) 외국인투자 촉진법 시행령

제2조[외국인투자 등의 정의] ② 법 제2조 제1항 제4호 가목에 따른 외국인투자는 투자금액이 1억원 이상으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. (중략)

제27조[외국인투자기업의 등록] ① 외국투자가 또는 외국인투자기업은 법 제21조 제1항 각 호에 따른 해당사유 발생일부터 60일 이내에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 산업통상자원부장관에게 외국인투자기업의 등록을 하여야 한다. 다만, 법 제2조 제1항 제4호 다목에 따라 비영리법인에 출연하는 외국인이 출연을 마친 이후 그 비영리법인이 제2조 제6항 각 호의 요건을 갖추지 못한 경우에는 그 요건을 갖춘 날부터 30일 이내에 등록을 하여야 한다.

② 법 제21조 제2항에서 “투자금액 등 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 때”란 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 때를 말한다.

1. 제2조 제2항 각 호 외의 부분 본문에 따른 투자금액이 1억원 이상일 것

2. 제2조 제2항 제1호에 따라 외국인이 의결권 있는 주식총수나 출자총액의 100분의 10 이상을 소유할 것

(8) 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률(1991.1.14. 법률 제4316호로 개정된 것)

제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.(중략)

5. “외국인투자기업”이라 함은 외국투자자가 출자한 기업을 말한다.

(9) 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률(1991.1.14. 법률 제4316호로 개정되기 전의 것)

제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.(중략)

5. “외국인투자기업”이라 함은 외국투자자가 출자하고 제12조의 규정에 의하여 등록된 기업을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO가 외국인으로서 2016사업연도 종료일 현재 수혜법인의 사내이사이고, 청구인들은 2016년말 현재 수혜법인 지분 각 50%를 보유하고 있으며, 수혜법인이 「외국인투자 촉진법 시행령」 제27조에 따라 외국인투자법인으로 등록하지 않은 것에 대하여는 다툼이 없다.

(2) 처분청의 심리자료에 의하면 다음의 사실이 나타난다.

(가) 경정청구 처리결과 통지내역(2018.1.2.)에 따르면 수혜법인은 「외국인투자 촉진법 시행령」 제27조에 따른 외국인투자기업에 해당하지 아니하고, OOO의 소속기업으로 상증법 제45조의3을 적용한 당초의 신고내용이 타당하므로 이 건 경정청구를 거부한 것으로 되어 있다.

(나) 신문기사내용(2016.4.7. 등)에 의하면 OOO 회장이 2015년까지 수혜법인의 주요 매출처인 OOO와 동 법인의 지분 92% 보유한 OOO 주식회사의 사업을 주도하였고, 이후인 2016년 초 OOO 회장에 취임한 것으로 나타난다.

(3) 청구인들이 제출한 청구이유서 및 증빙 등의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) OOO의 여권(2016.11.4. 발급)에 따르면 OOO는 미국 OOO에서 출생하였고 미국 국적을 보유한 것으로 되어 있다.

(나) OOO 기사자료(2015.12.16.) 등에 따르면 OOO 회장이 비록 보유지분은 1∼2% 정도에 불과하나, OOO회장의 암묵적인 동의하에 OOO를 자율경영하였으나, OOO의 스마트폰 제조사업이 매년 OOO원의 적자를 내어 OOO의 경영실적에 부담으로 작용하였고 OOO 회장은 2015년에 OOO의 경영에서 물러난 것으로 나타난다.

(다) OOO 기사내용(2017.8.13.)에 따르면 OOO 회장이 2016년 초 OOO 회장에 취임한 이후 OOO 회장의 영향력 아래 있는 계열사의 지분을 매각하고 있고, OOO 회장은 OOO가 이미 하고 있거나 포기한 사업에 투자하고 있으므로 사촌지간인 OOO 회장과 OOO 회장 간의 분리경영이 강화되고 있는 것으로 되어 있다.

(라) OOO 지분도(2016.4.1. 기준)에 따르면 OOO 회장은 OOO 지분을 23.2%, OOO는OOO 지분을 41.7%, OOO는 OOO 지분을 79.4%를 각각 보유하고 있는 것으로 나타난다.

(마) 수혜법인 주요 개인주주 지분현황에 따르면 2016년말 현재 OOO 회장과 OOO 회장은 직간접적으로 각각 수혜법인의 지분 7.61%, 2.43%를 보유하고 있는 것으로 되어 있다.

(바) 금융감독원 공시자료에 따르면 OOO 회장은 2016.12.31. 현재 OOO의 임원이 아니고 이사회의 구성원도 아닌 것으로 되어 있다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 상증법 시행령 제34조의2 제1항에 따르면 외촉법 제2조 제1항 제6호에 따른 외국인투자기업으로서 같은 법 제2조 제1항 제1호에 따른 외국인이 해당 외국인투자기업의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50이상을 소유하는 법인은 일감몰아주기 증여의제규정을 적용할 때 제외하도록 되어 있고, OOO는 미국 OOO에서 출생하여 미국 국적을 보유한 외촉법상 외국인으로서 2016.12.31. 당시 수혜법인의 지분 50%를 보유하고 있는 지배주주인 점, 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률(1991.1.14. 법률 제4316호로 개정된 것)과 같은 법의 개정 전 내용을 비교하여 보면, 개정 전 외국인투자기업의 정의는 외국투자자가 출자하고 등록된 기업이었다가 개정되면서 등록 요건이 삭제된 점 등에 비추어 처분청이 수혜법인이 일감몰아주기 증여의제규정을 적용받는 것으로 보아 청구인들이 기납부한 증여세의 환급을 구하는 경정청구를 거부한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

쟁점②는 쟁점①의 심리결과 심리할 실익이 없으므로 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 및 같은 법 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.