BBB50주 500,000원

SSS (DDD의 처남) 950주 9,500,000원

MMM (소외 회사의 부사장) 1,500주, 15,000,000원

MMM의 처 50주, 500,000원

MMM의 자 50주, 500,000원

MMM의 며느리 50주, 500,000원

합계 5,000주 50,000,000원

다. MMM은 2011. 11. 16. 주주명부상 자신의 명의로 되어 있는 소외 회사의 주식

1,800주 중 원고 BBB에게 500주, 원고 CCC에게 300주, FFF에게 250주, GGG

에게 750주를 1주당 액면가액 10,000원에 각 양도(이하 '이 사건 양도'라 한다)하는 내용의 주식매매(양도・양수)계약서를 작성하고 원고들 및 FFF, GGG 명의로 각 명의

개서하였다(이하 MMM이 원고들에게 양도한 위 주식을 통틀어 '이 사건 주식'이라 한

다).

라. OO국세청장은 2013. 6. 25.부터 2013. 9. 28.까지 소외 회사에 대한 주식변

동조사를 실시한 결과, MMM이 양도한 이 사건 주식은 실제 소유자인 DDD이 MMM에게 명의신탁하여 둔 것이었음을 확인하고, 피고들에 대하여 MMM이 이 사건 주식을 원고들에게 양도한 것은 실질적으로는 DDD이 그 자녀인 원고들에게 주식을 우회적으로 증여한 것으로 보아 해당 과세자료를 통보하였다.

마. 피고 용인세무서장은 2014. 2. 12. 원고 BBB에 대하여 증여세 728,032,510원(가산세 포함, 원 이하 버림)을, 피고 분당세무서장은 같은 날 원고 CCC에 대하여 증여세 340,910,920원(가산세 포함)을 각 결정・고지하였는데(이하 위 각 증여세의 부과처분을 '이 사건 각 처분'이라 한다), 구체적인 부과내역은 아래 표 기재와 같다.

(단위: 원)

원고명

결정 과세표준

결정세액

부당무신고

가산세

납부불성실

가산세

합계

김승환

1,534,714,000

453,885,600

181,554,240

92,592,679

728,032,519

김희정

908,828,400

212,648,520

85,059,408

43,202,992

340,910,920

바. 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 2014. 3. 18. 조세심판원장에게 심판청구

를 하였으나, 위 청구는 2015. 5. 14. 모두 기각되었다.

2. 이 사건 각 처분의 적법여부

가. 원고들의 주장

1) DDD이 소외 회사의 설립 당시인 1995. 7. 3. 이 사건 주식을 원고들에게 증여

한 후 원고들은 MMM에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것이므로, DDD이 원고들에

게 이 사건 주식을 증여한 시기는 위 1995. 7. 3.이고, 2011. 11. 16.자 이 사건 양도는 DDD이 원고들에게 이 사건 주식을 증여한 것이 아니라 단지 원고들이 MMM에게 명의신탁한 이 사건 주식의 주주명의를 되찾아 온 것에 불과하다. 설령 소외 회사의 설립 당시인 1995. 7. 3. DDD이 MMM에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것이라 하더라도, DDD이 원고들에게 이 사건 주식을 증여한 시기는 명의수탁자인 MMM이 이 사건 주식이 DDD에서 원고들로 증여되었음을 알고 신탁자 지위 이전에 동의한 때인 소외 회사의 설립 당시라고 보아야 한다. 그럼에도 피고들은 1995. 7. 3.을 증여시기로 볼 경우 부과제척기간의 도과로 인하여 원고들에 대하여 과세할 수 없으므로 2011.11. 16.을 증여시기로 보아 이 사건 각 처분을 하였는데, 이는 과세편의에 입각한 무리한 과세로 위법하다.

2) 설령 DDD이 2011. 11. 16. 원고들에게 이 사건 주식을 증여한 것이라고 보더라

도, 이 사건 양도에 관한 각 주식매매계약서는 당초 DDD과 MMM 사이의 명의신탁

관계를 해소하기 위하여 불가피하게 작성된 것이므로, 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의2 제2항, 제26조의2 제1항 1호, 국세기본법 시행령 제12조의2 제1항, 조세범 처벌법 제3조 제6호 각 호에서 정하는 '부정행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 처분 중 최소한 부당무신고 가산세 부분은 일반무신고 가산세가 부과되었을 경우의 금액을 초과하는 한도에서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 주식의 증여시기에 관한 판단

일반적으로 조세소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다

고 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실

이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 못 되는 사

정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라

고 단정할 수 없다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002두6392 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 3, 5호증 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제11, 12호

증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어

보면, DDD은 소외 회사의 설립 당시인 1995. 7. 3. MMM에게 이 사건 주식을 명의

신탁하였다가 그 상태에서 2011. 11. 16. 원고들에게 이 사건 주식을 증여하였다고 봄

이 상당하고, 원고들의 주장과 같이 원고들이 1995. 7. 3. DDD로부터 증여받은 이

사건 주식을 같은 날 MMM에게 명의신탁하였고 이 사건 양도는 단지 위 명의신탁한

주식을 환원받은 것에 불과하다고 볼 증거는 없다. 따라서 이 사건 각 처분 중 증여세

부분(납부불성실 가산세 포함)은 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 11130호

로 개정되기 전의 것) 제2조 1항 1호, 제3항, 제4항, 구 상속세 및 증여세법 시행령

(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제2항, 국세기본법 제47조의4 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제27조의4에 따라 적법하게 부과된 것이라 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) DDD은 1995. 7. 3. 소외 회사의 설립 당시 자신의 자금으로 자본금 50,000,000원 전액을 납입하였으나, 주주명부에는 자신과 그 친인척 및 MMM과 그 친인척 총 7명을 주주로 등재하였다. 그러나 소외 회사의 설립 이후부터 이 사건 양도시인 2011. 11. 16.까지, DDD을 제외한 주주들 중, 문두환 외에 소외 회사의 일에 관여하거나 소외 회사에서 근무한 사람은 없고, 원고들은 소외 회사의 주주총회에 참석하거나 소외 회사로부터 배당을 받은 적이 없는 등 주주로서의 권리를 행사한 바 없다. 소외 GGG은 2013. 9. 23.자 문답 과정에서 2011년 이전에 소외 회사의 주식을 보유한 사실이 없다고 진술한 바 있다.

나) 원고들은, DDD이 1995. 7. 3. 소외 회사의 설립 당시 발행주식 중 40%를 원고들을 포함한 자녀들에게 증여한 후 자녀들의 주식을 MMM에게 명의신탁하도록 한 것이고 이후 2011. 11. 16. 원고들을 포함한 자녀들이 MMM에게 명의신탁한 1,800주의 주주명의를 되찾아 온 것에 불과하다고 주장하나, 위 1995. 7. 3. 당시 발행주식 중 40%에 해당하는 주식수는 2,000주인 반면, 당시 MMM 명의의 주식수는 1,500주이며

(MMM의 친인척 명의의 주식을 합하더라도 총 1,650주이다), 2003. 5. 31.에 이르러

MMM 명의의 주식수가 1,800주로 늘어났던 점에 비추어, 원고들의 주장에 의하더라

도, DDD이 1995. 7. 3. 원고들을 포함한 자녀들에게 증여하였다는 총 주식수가 몇

주인지 확정하기도 어렵다.

다) 원고들은 1995. 7. 3.경 MMM과 사이에 이 사건 주식이 실제 원고들의 소유

이고, MMM은 이를 명의수탁받았을 뿐이라는 취지의 명의신탁계약서 및 권리포기각

서(이하 '이 사건 각서'라 한다)를 작성하였으나, 2011. 2. 9.경 절도사건이 일어나 자택 금고에 보관되어 있던 이 사건 각서를 도난당하였다고 주장하나, 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 원고들이 이 사건 각서와 동일한 내용이라고 주장하는 을 제1호증은 원고도 인정하는 바와 같이 사후에 다시 작성된 것일 뿐만 아니라 각 그 뒤에 첨부된 MMM 명의의 인감증명서 역시 소외 회사 설립 당시 MMM이 발급받았던 것의 사본을 첨부한 것에 불과하여, 그 기재 내용을 그대로 믿기도 어렵다(또한 원고들의 주장과 같이 을 제1호증이 이 사건 각서의 사본이라고 하더라도, 그 기재에 의하면 원고 CCC이 소외 회사의 주식을 증여받은 날은 1995. 7. 3.이 아니다).

라) 원고들은 2011. 11. 16. MMM 명의로 개서되어 있던 자신들의 주식을 MMM

으로부터 양수하는 형식으로 환원받기로 하고 이 사건 양도에 관한 주식매매계약서(갑

제8호증의 1 내지 4)를 작성하였다고 주장하나, MMM과 DDD의 각 진술에 의하더라도, 위 주식매매계약서는 MMM과 DDD 사이에 작성된 것으로 원고들은 그 작성에 관여한 바 없다.

마) 원고들은 이 사건 주식의 1995. 7. 3.자 증여사실이 관련인들(DDD, MMM)의 일관된 진술로 확인된다고 주장하나, DDD은 원고들의 부친이자 소외 회사의 설립자 겸 주식의 증여자인 점, MMM은 소외 회사 설립 이후 계속하여 소외 회사의 부사장 직책을 담당하며 내부관리 등의 업무를 담당해 온 점 등 DDD 및 MMM, 소외회사, 원고들 사이의 관계 및 지위에 비추어, DDD과 MMM의 각 진술이 주요 부분에서 일치한다는 사정만으로는 그 각 진술을 그대로 믿기 어렵다.

2) 부당무신고 가산세 부분에 관한 판단

구 국세기본법 제47조의2 제1항 제3호는 납세자가 법정신고기한까지 세법에 따른

과세표준신고를 하지 아니한 경우 상속세 및 증여세법(이하 '상속세및증여세법'이라 한다)에 따

른 산출세액의 20/100에 해당하는 '일반무신고 가산세액'을 납부할 세액에 가산하거나

환급받을 세액에서 공제하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 납세자가 대통령령으

로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 '부정행위'라 한다)로 무신고한 경우 산출

세액의 40/100에 상당하는 '부당무신고 가산세액'을 납부할 세액에 가산하거나 환급받

을 세액에서 공제하도록 규정하고 있다. 한편 '부정행위'와 관련하여, 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 위임에 따른 국세기본법 시행령 제12조의2 제1항은 '부정행위' 란 조세범 처벌법 제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다고 규정하고 있고, 조세범 처벌법 제3조 제6항은 '부정행위'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다고 하면서 '이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득・수익・행위・거래의 조

작 또는 은폐, 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는

계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작, 조세특례제한법 제

24조 제1항 제4호에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조

작, 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위'를 각 호로 규정하고 있다.

이와 같은 구 국세기본법 제47조의2의 규정 체계, 국세기본법 시행령 제12조의2 제1

항, 조세범 처벌법 제3조 제6항 각 호의 문언 내용, 무신고 가산세의 법적 성질 등을

종합하여 보면, 구 국세기본법 제47조의2 제2항이 부당무신고의 경우 가산세를 중과하

는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를

은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로

납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 '부정행위'에

의하지 아니한 일반무신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가

하려는 것으로 이해된다. 그리고 '부정행위'로 볼 수 있는 경우에 관하여 구 국세기본

법 시행령 제12조의2 제1항이 조세포탈범죄에 관한 조세범 처벌법 제3조 제6항 각 호

를 준용하고 있는바, 구 국세기본법 제47조의2 제2항이 규정하는 '부당무신고 가산세'

요건인 '부정행위로 한 과세표준의 무신고'란 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준신고서를 제출하지 않는 경우로서 그 무신고가 누진세율의 회피, 이월결손금 규정의 적용 등과 같은 조세포탈의 목적에서 비롯된 것을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2013.11. 28. 선고 2013두12362 판결 취지 참조).

이 사건에서 보건대, 앞서 채택한 각 증거에 처분의 경위 등을 종합하여 알 수 있는

아래와 같은 사정, 즉 ① 원고들이 MMM과 사이에 주식양도대금이 실제로 지급되는

것처럼 꾸미거나 기타 적극적으로 실질적인 주식매매가 이루어진 것처럼 조작하지는

아니한 점, ② DDD이 원고들에게 이 사건 주식을 증여하기 위한 하나의 방편으로

자신에게 이 사건 주식 명의를 변경하지 아니한 채 MMM과 원고들 사이의 매매를 원

인으로 하는 이 사건 양도를 통해 주식의 이전을 한 것은 명의신탁된 주식의 환원을

위하여 매매라는 거래형태를 이용한 것인데, 주식을 명의신탁하거나 명의신탁된 주식

을 환원하는 경우 매매를 원인으로 하는 것이 보통인 점에 비추어 볼 때 이를 구 국세

기본법 제47조의2 제2항이 정하는 '부정행위'에 해당한다고 단정하기는 어려운 점, ③

DDD이 처음부터 계획적으로 이 사건 주식을 원고들에게 우회증여하기 위해 MMM

에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 두었던 것이라고 단정하기 어려운 점, ④ 피고들은

원고들이 진위여부를 알 수 없는 을 제1호증(명의신탁계약서 및 권리포기각서)을 제출

하는 등 적극적인 위계행위에 의하여 과세관청의 조세의 부과・징수를 현저히 곤란하게

하였다고 주장하나, 위 문서는 피고들의 이 사건 각 처분 이후 그에 대한 원고들의 불

복 과정에서 비로소 제출된 것인 점 등에 비추어 보면, 원고들이 조세포탈의 목적에서

비롯된 부정한 적극적인 행위로 이 사건 주식에 관한 증여세 과세표준을 신고하지 아

니하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들에 대하여 이 사건 주식과 관련된 증여세를

부과함에 있어서는 구 국세기본법 제47조의2 제2항의 부당무신고 가산세가 아닌 같은

조 제1항의 일반무신고 가산세가 부과되어야 할 것이므로, 이 사건 각 처분 중 부당무

신고가산세 부분은 일반무신고가산세가 부과되었을 경우의 금액을 초과하는 한도에서

위법하다.

3) 소결론 - 취소의 범위

결국 이 사건 각 처분 중 본세(증여세), 납부불성실 가산세 부분은 적법한 반면, 부

당무신고 가산세 부분은 일반무신고가산세가 부과되었을 경우의 금액을 초과하는 한도

에서 위법하다고 할 것이다.

과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에

따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷

받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당

한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고

그 전부를 취소할 것이 아니라고 할 것인바(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결

등 참조), 이 사건에서 보건대, 구 국세기본법 제47조의2 제1항에 의한 일반무신고 가

산세는 상속세및증여세법에 따른 산출세액의 100분의 20에 상당하는 금액을 가산세로 하고, 같은 조 제2항에 의한 부당무신고 가산세는 상속세및증여세법에 따른 산출세액의 100분의 40에 상당하는 금액으로 가산세로 한다고 규정되어 있고, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 처분 중 부당무신고가산세는 원고 BBB은 181,551,240원(= 453,885,600원 × 40%), 원고 CCC은

85,059,408원(= 212,648,520원 × 40%)이라 할 것인바, 이 사건 각 처분 중 원고 김승환의 경우에는 637,255,399원[= 453,885,600원 + 일반무신고 가산세 90,777,120원 (453,885,600원×20%) + 납부불성실 가산세 92,592,679원], 원고 CCC의 경우에는 298,381,216원[= 212,648,520원 + 일반무신고 가산세 42,529,704원(212,648,520원 ×20%) + 납부불성실 가산세 43,202,992원]이 각 정당한 세액이므로, 이 사건 각 처분 중 위 각 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어

인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

OO세무서장이 2014. 2. 12. 원고 BBB에게 한 증여세 728,032,510원(가산세

포함), 피고 OO세무서장이 같은 날 원고 CCC에게 한 증여세 340,910,920원(가산세포함)의 각 부과처분을 취소한다.

2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 6/7은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

청 구 취 지

가. 소외 DDD은 1995. 7. 3. 주식회사 EEE( 이하 '소외회사'라 한다)를 설립한 소외 회사의 대표이사이고, 원고들, 소외 FFF, GGG은 위 DDD의 자녀들이다. 나. 소외 회사는 설립 당시 총 5,000주를 발행하였는데, 당시 주주명부 등재 내역은 아래 와 같다.

DDD (소외 회사의 대표이사) 2,250주, 22,500,000원, DDD의 처 100주, 1,000,000원