1. 피고인 1의 변호인 변호사 서건익의 상고이유에 관하여,

상고이유의 요지는 원심이 항소이유에 대한 심리를 다하지 아니하고 그 판단을 유탈하였다고 함에 있는바 일건기록에 의하면 원심은 피고인의 원심변호인 변호사 고재규의 피고인에 대한 제1심의 형의 양정이 부당하다는 항소이유에 대하여 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 자료를 발견할 수 없다고 판시하고 있으므로 형의 양정에 관한 심리미진이나 판단유탈을 나무라는 상고논지는 그 이유가 없다.

2. 피고인 1 본인의 상고이유에 관하여,

군형법 제47조 에 정하는 이른바 " 정당한 명령" 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 군형법 제47조 로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나 이 사건 보병 제A사단 지피 및 지오피(GP/GOP)근무내규는 휴전선 접적지역에서의 통제초소근무 디엠젯(DMZ)근무 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 명령임이 원심거시 증거에 의하여 명백하다 하겠으므로 이에 위반한 피고인의 소위를 위 군형법 제47조 의 명령위반으로 의률한 조치는 정당하여 이에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 사단장이 발하는 명령은 군형법 제47조 가 정하는 명령이 아니라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.

2. 피고인 2의 변호인 변호사 김남진의 상고이유에 관하여,

일건기록에 의하면 이 사건 소추관인 검찰관은 원심에 이르러 그 공소장을 변경하여 피고인이 위반한 명령을 피고인의 직속상관인 제11중대장 대위 이만호의 소재가 확인되지 않은 병원이 발생하였을 경우의 즉시보고에 관한 1983.9.8자 지휘보고에 관한 유선명령이라고 특정하고 있으므로 그 명령이 밝혀지지 않아 공소사실이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없고 휴전선 접적지역에있는 지오피(GOP)근무의 특수성으로 인하여 소재가 확인되지 않은 근무병원이 발견되었을 경우 이는 적진으로의 도주(월북)나 후방지역으로의 탈영등 인원보안사고임이 당연히 예상되므로 소대규모의 병력으로서는 감당하기 어려운 도주로의 차단등의 조치가 신속히 취하여질 수 있도록 하기 위한 것이므로 먼저 수색등 조치를 취하고 뒤에 보고한 것으로 죄가 되지 않는 다는 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 명령위반의 죄책을 인정한 조치는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 따라서 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

원심판결

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