2. 나머지 심판청구는 기각한다.

가. 코스닥등록법인인 주식회사 OOOOOO(이하 “OOOOOO”라 한다)는 2007.10.2. 유가증권신고서 및 사업설명서 전자공시를 통하여 신주 1,200만주(1주당 1,000원)를 발행하여 120억원을 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)하면서 구주주가 청약한 6,289,895주를 제외한 실권주 5,710,105주를 아래 <표1>과 같이 제3자(청구인을 포함한 개인주주 26명과 법인주주 3인)에게 재배정하였다.

<표1> 제3자 재배정 내역

나. OO지방국세청장은 2010.8.6. ～ 2010.9.14. OOOOOO에 대한 2007사업연도 주식변동을 조사하여 OOOOOO가 실권주 재배정시 별도의 공모절차 없이 임의로 저가로 배정한 것으로 보아 아래 <표2>와 같이 개인주주 26명이 인수한 4,193,105주에 대한 증여이익[(증자후 1주당 평가액 1,313원 - 1주당 인수가액 1,000원) × 인수주식수]을 계산하여 증여세를 과세하는 내용의 과세자료를 관할세무서장에게 통보하였고, 처분청은 위 과세자료 통보에 따라 2011.1.13.청구인에게 2007.11.20. 증여분 증여세 6,225,610원을 결정·고지하였다.

OOOOOOOOOO OOO OOO OOO OOOO (OO O O, O)

1주당 인수가액 : 1000원

1주당 평가액 : 1,313원

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.3.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 가목에 실권주를 저가로 배정함으로 그 배정받은 자가 얻은 이익은 증여로 보아 과세한다고 규정하면서 괄호 안에서 “「증권거래법」에 의한 협회등록법인 등이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법”으로 배정하는 경우는 제외한다고 규정되어 있는 바,

「상속세 및 증여세법」에서 유가증권 모집방법에 대하여 「증권거래법」에 모두 일임한 상태에서 과세관청에서「증권거래법」에 따른 모집방법의 여부를 청약 권유가 있는지 여부 등으로 사실판단하여 과세하는 것은「증권거래법」에 의한 규정을 준수한 납세자에게 예고도 없이 증여세를 부과하는 결과가 초래되어 국민의 법적 안전성과 예측 가능성을 보장한 조세법률주의에 위배된다.

(2) 「증권거래법」제2조 제3항에 의하면 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권 취득의청약을 권유함을 말하고, 같은 법 시행령 제2조의4 제1항에 의하면 유가증권을 모집함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 청약을 권유받은 자의 수가50인 이상이어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서 “청약의 권유”라 함은 권유받은 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문, 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 규정하고 있다.

또한, 금융감독원에서 발행한 “기업공시 실무가이드라인”에 의하면 청약의 권유를 신문 공고 등에 제한하지 않고 서면, 구두, 전화 등 모든 의사 전달 수단을 포함한다고 설명하고 있고, 금융위원회의 회신문에도 구주주 배정을 통한 주식모집 및 실권주를 이사회의 결의에 따라 배정하는 경우도 각각을 독립적으로 볼 수 없는 일련의 모집이라고 해석하고 있으며, 쟁점유상증자 제3자 배정에 참여한 개인들의 진술에 의하면, 구주주의 청약기일 종료 후 실권주를 배정받기 위하여 회사 담당자와 전화 상담 등을 통하여 청약권고를 받은 사실이 확인되는 점을 종합하여 보면, 쟁점유상증자 제3자 배정은 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 처분청은 쟁점유상증자 제3자 배정이 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하여「상속세 및 증여세법」상 과세대상에서 제외되는지 여부를 법률에 근거하여 엄격히 해석·판단하였고, 또한, 그 근거로 다수의 판례 등을 참조하였는 바, 이 건 증여세 과세처분이 조세법률주의에 위배된다는 청구주장은 받아들일 수 없다.

(2) 청구인은 쟁점유상증자 제3자 배정은「증권거래법」에서 정한 청약의 권유절차가 있었고, “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하여 증자에 의한 이익의 증여에 해당하지 않는다고 주장하나,

쟁점유상증자 제3자 배정은 실권주를 인수한 주주가 29명에 불과하여 「증권거래법 시행령」제2조의4 제1항의 요건(청약을 권고받은 자가 50인 이상)을 충족하지 못하고, “청약의 권유”가 있었다고 하기 위해서는 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 의하거나 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야 하며 단지 금융감독원 전자공시시스템에 유상증자 결정을 공시한 것 등은 “청약의 권유”라고 볼 수 없는 바(서울고등법원 2008누25373, 2009.1.16. 같은 뜻임),

제3자 배정을 받은 개인들의 진술서를 살펴보면, 위 진술자들은 OOOOOO에 관심이 있어 담당자에게 개별적으로 전화를 하여 정황을 파악한 것으로 나타나고 있어 적극적인 권유를 받아 청약하게 되었다는 진술인들의 주장은 신빙성이 없고, 설령, 진술이 사실이라 하더라도 유선상으로 나눈 대화를 청약의 권유로 보기는 어려우며, OOOOOO는 청약의 권고로 볼 수 없는 ‘금융감독원 사이트상의 유상증자 게시내용’ 외에 청약권고 활동을 한 사실이 없으므로 쟁점유상증자 제3자 배정이 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하여 증자에 의한 이익의 증여에 해당하지 않는다는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점유상증자 제3자 배정에 대하여 증여세를 과세한 처분이 조세법률주의에 위배되는지 여부

② 쟁점유상증자 제3자 배정이 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】 ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다.이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

(2) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.

(3) 증권거래법 제2조【정 의】③ 이 법에서 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(4) 증권거래법 시행령 제2조의4 【유가증권의 모집ㆍ매출】① 법제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

② 법 제2조 제4항의 규정에 의한 유가증권의 매출을 함에 있어서는 유가증권시장 또는 코스닥시장 밖(법 제52조의 2 제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매가 중개되는 경우를 제외한다)에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 “청약의 권유”라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다.

1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사ㆍ감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 「근로자복지기본법」에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주

4의 2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임ㆍ직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임ㆍ직원

5. (삭제, 1997. 11. 29. ; 한국주택은행법시행령폐지령 부칙)

6. 「법인세법 시행령」 제17조의 2 제8항에 따른 기관투자자(이하 “기관투자자”라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

⑤ 제3항에서“청약의 권유”라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 서울지방국세청장의 조사서(2010년 9월)에는 OOOOOO가 실권주 재배정시 별도의 공모절차 없이 임의로 저가로 배정하였으므로 개인주주 26명이 인수한 4,193,105주에 대한 증여이익[(증자후 1주당 평가액 1,313원 - 1주당 인수가액 1,000원) × 인수주식수]을 계산하여 증여세를 과세하고자 한다고 기재되어 있다.

(2) 청구인이 제시한 증빙은 아래와 같다.

(가) 금융감독원에서 발행한 “기업공시 실무가이드라인”에는 청약의 권유를 신문공고 등에 제한하지 않고 서면, 구두, 전화 등 모든 의사 전달 수단을 포함한다고 기재되어 있다.

(나) 금융감독위원회의 회신문(2011.2.28.)에는 구주주 배정을 통한 주식모집 및 실권주를 이사회의 결의에 따라 배정하는 경우도 각각을 독립적으로 볼 수 없는 일련의 모집이라고 답변하고 있다.

(다) 청구인이 제시하고 있는 OOOOOO의 실권주를 배정받은 OOO 등 4인의 진술서에는 OOOOOO에 관심이 있어 담당자에게 개별적으로 전화를 하여 정황을 파악하였고 담당자의 권유에 의하여 청약하였다고 진술하고 있다.

(3) 청구인의 세무대리인인 세무사 OOO은 「국세기본법」제58조및 같은 법 시행령 제47조의 규정에 의한 의견진술(2011.5.3.)을 통하여‘쟁점유상증자 제3자 배정은 실제로 청약한 자가 29명이고, 청약자 외에 청약권고를 받은자가 22명(인적사항 및 연락처가 기재된 명단 제출)으로 확인되는 등 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다’고 진술하였다.

(4) 쟁점①에 대하여 본다.

청구인은 이 건 과세처분이 조세법률주의에 위배된다고주장하나, 「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 가목에 실권주를 저가로 배정함으로 그 배정받은 자가 얻은 이익은 증여로 보아 과세한다고 규정하면서 “「증권거래법」에 의한 협회등록법인 등이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법”으로 배정하는 경우는 제외한다고 규정되어 있고, 처분청이 쟁점유상증자 제3자 배정이 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하여 증여에서 제외할 수 있는지 여부를 검토하여 과세하였으므로 이 건 과세처분이 조세법률주의에 위배된다는 청구주장은 받아들이기어려운 것으로 판단된다.

(5) 쟁점②에 대하여 본다.

처분청은 쟁점유상증자 제3자 배정은 청약권고 활동을 한 사실이 없어 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하지 않으므로 증자에 의한 이익의 증여에서 제외할 수 없다는 의견이나, 금융감독원도 청약의 권유를 서면, 구두, 전화 등 모든 의사 전달 수단을 포함한다고 하여 권유의 형식에 대해 폭넓게 해석하고 있음에도 처분청이 청구인의 전화에 의한 청약권유가 있었다는 소명에 대해 유선상으로 나눈 대화는 청약의 권유로 볼 수 없다 고 단정한 잘못이 있다 할 것이고, 이 건 구주주 460명의 실권률이 47.5%에 달하고 있는데 실권주를 청약한 자는 29명임에 비추어 보아 실권주 재배정을 위해서는 보다 많은 사람들에 대한 청약권유가 있었다고 봄이 합리적이며, 실제로도 청구인이 청약자 외에 권유를 받았다는 22명의 명단을 제시하고 점 등을 고려할 때 쟁점유상증자 제3자 배정은 「증권거래법」제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4 제1항에서 규정하고 있는 “청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상”을 충족하는 것으로 보이는 측면이 있으므로 이 건 과세처분은 쟁점유상증자 제3자 배정이 실제 전화 및 구두 등을 통한 청약의 권유에 의해서 이루어졌는지 여부 등 “「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정”에 해당하는지를 재조사한 후 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하여야 할 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.