[2] 기관위임사무에 관한 수임기관의 업무처리가 위법하거나 부당하다고 인정되는 경우, 위임기관인 시·도지사가 수임기관인 자치구의 장에게 시정을 명하거나 해당 업무처리를 직권으로 취소 또는 정지할 수 있는지 여부(적극)

[3] 수임기관인 자치구의 장이 기관위임사무에 대하여 시·도지사의 지도·감독권 행사에 따라 이루어진 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

다음 사실은 기록상 명백하다.

가. 피고는 서울 강남구 (주소 생략) 주차장 3,070.5㎡(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 공공임대주택을 건립하는 사업을 추진하여 왔다.

나. 에스에이치공사는 2016. 5.경 피고에게 이 사건 부지에 행복주택을 신축하는 내용의 도시계획시설사업 시행자 지정 및 실시계획인가를 신청하였다.

다. 원고는 2016. 6. 2. ‘수서역을 이용하는 시민들의 편의를 도모하고 대모산 도시자연공원의 미관 및 경관 확보를 위하여 이 사건 부지에 광장을 조성할 예정’이라는 이유로 이 사건 부지에 대하여 3년 동안 건축물의 건축 등에 대한 개발행위허가를 제한하기로 하고 이를 고시하였다(서울특별시 강남구고시 제2016-76호).

라. 이에 대하여 피고는 지방자치법 제167조 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조 를 근거로 하여 2016. 6. 7. 원고에게 ‘원고가 이 사건 부지에 대하여 개발행위허가를 제한하고 이를 고시한 것은 위임사무에 대한 수임기관의 권한남용에 해당하므로 2016. 6. 15.까지 개발행위허가 제한을 해제하고 이를 고시할 것’을 명하였다.

마. 그러나 원고가 위 날짜까지 이를 이행하지 않자, 피고는 다시 2016. 6. 16. 원고에게 ‘2016. 6. 23.까지 개발행위허가 제한을 해제할 것’을 명하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다).

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제63조 제1항 제2호 는 일정한 지역에 대하여 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수가 개발행위허가를 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제139조 제2항 은 “이 법에 따른 시·도지사의 권한은 시·도의 조례로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.”라고 규정하고, 이에 따라 서울특별시 도시계획조례 제68조 제1항 [별표 4] 제9호는 피고의 업무에 속하는 개발행위허가의 제한에 관한 사무를 구청장에게 위임하도록 규정하고 있다. 따라서 국토계획법 제63조 제1항 제2호 에 근거한 피고의 개발행위허가 제한에 관한 사무는 같은 법 제139조 제2항 및 서울특별시 도시계획조례 제68조 제1항 [별표 4] 제9호에 의하여 구청장에게 위임된 기관위임사무로서 시·도위임사무에 해당한다 .

나. 지방자치법 제167조 제2항 은 “시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다.”라고 규정하고, 정부조직법 제6조 제1항 등에 따른 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조 는 “위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.”라고 규정하여, 기관위임사무에 관한 수임기관의 업무처리가 위법하거나 부당하다고 인정되면 위임기관인 시·도지사가 지도·감독권 행사의 일환으로서 수임기관인 자치구의 장에게 그 시정을 명하거나 해당 업무처리를 직권으로 취소 또는 정지할 수 있도록 하는 광범위한 재량을 부여하고 있다 ( 대법원 2017. 9. 21. 선고 2016두55629 판결 참조).

나아가 수임기관인 자치구의 장이 단순한 하부조직으로서 시·도지사가 위임한 사무를 처리하는 것에 불과한 기관위임사무의 본질, 지방자치법 제167조 제2항 또는 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조 에 근거한 시·도지사의 지도·감독권 행사에 대하여는 자치구의 장이 이에 이의가 있는 경우라도 이를 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있도록 허용하는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 수임기관인 자치구의 장이 기관위임사무에 대하여 시·도지사의 지도·감독권 행사에 따라 이루어진 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다 .

다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 부지에 관한 원고의 개발행위허가 제한조치가 수임기관의 권한남용에 해당한다는 이유로 피고가 지방자치법 제167조 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조 등에 따라 행한 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 이 사건 소는 허용되지 않는 것이어서 부적법하다. 한편 원고는 이 사건 시정명령이 지방자치법 제170조 제1항 에 따른 직무이행명령에 해당하므로 같은 조 제3항 에 따라 그 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다고 주장하나, 이 사건 시정명령이 지방자치법 제170조 제1항 에 기한 직무이행명령에 해당하거나 직무이행명령의 방식으로 해야 할 것을 지방자치법 제167조 제2항 또는 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조 에 따른 지도·감독권 행사의 외관만을 빌려서 행한 것이라고 볼 근거가 없다.

3. 결론

그러므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제219조 에 의하여 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 조재연 노정희(주심)

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