[2] 불법 전용된 구 산지관리법 또는 구 산림법상 ‘산지’ 또는 ‘산림’이었던 토지를 산지로 복구해야 하는지 판단하는 방법

1. 사건의 경위 및 원심의 판단

가. 원심판결의 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

1) 인천광역시장은 2016. 9. 19. 인천광역시 고시 제2016-215호로 인천 서구 가정동 571 일원을 도시개발구역으로 하고 원고와 인천광역시를 공동사업시행자로 하는 루원시티 도시개발사업에 관하여 실시계획을 인가하는 고시를 하였다(이하 ‘이 사건 실시계획인가’라고 한다).

2) 피고는 2018. 12. 26. 원고에 대하여, 위 도시개발구역 내 이 사건 대상토지가 이 사건 실시계획인가에 따른 산지전용허가 의제 대상인 산지임을 전제로 153,105,440원의 대체산림자원조성비를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

3) 이 사건 대상토지 중 이 사건 쟁점토지는 그 지목은 임야이나 대지 또는 도로로 사용되고 있다.

나. 원심은, 이 사건 쟁점토지는 그 지목이 ‘임야’이지만 이 사건 실시계획인가 당시 이미 산지로서의 현상을 상실하였고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 쟁점토지는 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 산지전용허가 의제 대상인 산지에 해당하지 않으므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 이 사건 쟁점토지가 구 산지관리법상 산지에 해당하는지

가. 도시개발법 제19조 제1항 제9호 에 의하면, 도시개발사업에 관한 실시계획을 작성하거나 인가할 때 지정권자가 해당 실시계획에 대하여 ‘ 산지관리법 제14조 , 제15조 에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2 에 따른 산지일시사용허가·신고’에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 위 허가 등을 받은 것으로 보고, 제18조 제1항 에 따라 실시계획을 고시한 경우에는 관계 법률에 따른 허가 등의 고시나 공고를 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 또한 구 산지관리법 제19조 제1항 제3호 에 의하면, 다른 법률에 따라 산지전용허가 또는 산지일시사용허가가 의제되거나 배제되는 행정처분을 받으려는 자는 산지전용과 산지일시사용에 따른 대체산림자원 조성에 드는 비용(이하 ‘대체산림자원조성비’라고 한다)을 미리 내야 한다고 규정하고 있다. 따라서 도시개발구역 내 토지가 구 산지관리법상 산지에 해당하는 경우에만 도시개발사업 실시계획인가에 따른 산지전용허가 의제 대상으로서 대체산림자원조성비 부과대상이 된다.

나. 구 산지관리법은 ‘산지’를 기본적으로 “입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지”로 정의하면서도, “집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지”도 여전히 산지에 해당한다고 규정하고 있다( 제2조 제1호 ). 한편 구 산지관리법 제44조 제1항 , 제2항 은 산지전용허가 등을 받지 아니하고 산지를 전용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고, 그가 산지복구명령을 이행하지 아니하면 관할청이 대집행으로 산지복구를 할 수 있도록 규정하여 산지가 불법 전용된 경우에는 산지로 복구되어야 함을 분명히 하고 있다 .

따라서 어떤 토지가 구 산지관리법 제2조 제1호 에서 정한 ‘산지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 구 산지관리법 또는 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다)상 ‘산지’ 또는 ‘산림’이었던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 산지전용허가 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법 전용된 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 산지로 복구되어야 하는 것으로서 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하므로 여전히 구 산지관리법상 ‘산지’에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두55769 판결 참조).

한편 산지를 전용하기 위하여 산지전용허가 등을 받아야 하는지는 전용 당시 관계 법령에 따라 달라진다. 즉, 구 삼림령(1911. 6. 20. 조선총독부제령 제10호로 제정되고, 1961. 12. 27. 법률 제881호 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 , 구 사유임야시업제한규칙(1933. 3. 17. 조선총독부법령 제5호로 전부 개정되고, 1961. 12. 27. 법률 제881호 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제1조 제3호 에 따라 보안림에 속하지 아니한 산림이나 경사 20도 미만의 사유 임야에서는 원칙적으로 개간 또는 형질변경행위에 대하여 허가나 신고 등이 불필요하였다. 그러나 구 임산물 단속에 관한 법률(1961. 6. 27. 법률 제635호로 제정되고, 1980. 1. 4. 법률 제3232호 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)이 제정·시행된 1961. 6. 27. 이후부터는 산지를 개간 또는 형질변경하려면 원칙적으로 관할 행정청 등의 허가 등이 필요하게 되었다 .

따라서 구 산지관리법 또는 구 산림법상 ‘산지’ 또는 ‘산림’이었던 토지가 산지전용허가 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법 전용된 것으로서 산지로 복구되어야 하는지를 판단하기 위하여는 산지의 전용 당시 관계 법령에 의하여 산지전용허가 등 의무가 존재하였는지, 그럼에도 산지전용허가 등을 받지 아니하고 전용이 이루어졌는지를 고려하여야 할 것이다 .

다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 이 사건 쟁점토지가 당초 구 산지관리법 또는 구 산림법상 산지 또는 산림이었는지 여부, 다른 용도로 이용된 경위 및 시기 등을 심리하여, 구 산지관리법 또는 구 산림법상 산지 또는 산림이었던 토지가 전용될 당시 관계 법령에 따라 산지전용허가 등을 요하지 아니하였는지, 필요한 산지전용허가 등을 받아 적법하게 전용된 것인지, 아니면 불법 전용된 것으로서 산지로 복구되어야 하는 것인지를 판단하였어야 한다.

그런데도 원심은 이를 제대로 심리하지 아니한 채 단지 이 사건 쟁점토지의 이용현황만을 토대로 이 사건 쟁점토지가 산지로서의 현상을 상실하였고 그 상실한 상태가 일시적이라고 보기 어려우므로 구 산지관리법상 산지에 해당하지 아니한다고 단정하였다. 이러한 원심판단에는 구 산지관리법상 산지 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.