나. 사용자의 불법행위에 대하여 근로자가 그 가동연한까지의 퇴직금 상당의 손해를 구하기 위한 요건

다. 사고로 인한 일실수익산정의 기준

나. 사용자측의 불법행위로 인한 근로자의 퇴직금상당의 손해액을 산정함에 있어 근로자가 그 가동연한인 55세가 끝날때까지 사용자 회사에 근로함으로써 얻을 수 있는 근로기준법상의 퇴직금상당 손해를 입었다고 할 수 있기 위하여는 단순히 근로자의 가동기간을 인정하는 것만으로는 부족하고, 그 고용기간에 관하여 근로자와 사용자 회사사이에 그와 같은 내용으로 된 사실상의 근로계약이 있다든가, 또는 사용자 회사의 취업규칙 및 보수규정상 그에 대한 규정이 있음이 전제로 되어야 하고, 특히 근로자와 사용자 회사사이에 형식적인 고용계약이 이루어지지 않은 때에는 그 고용계약이 사실상 언제까지 계속될 것인지를 따져 보아야 한다.

다. 근로기준법상의 평균임금은 일실수익상당의 손해를 산정하는 기준이 아니다.

피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 피고회사로부터 피고회사 시공의 지하철공사중 철골공사부분을 하도급 받은 소외인에게 고용되어 1980.2. 초경부터 위 공사장에서 철골공으로 근무하다가 이 사건 사고로 인한 부상으로 같은 직업에 더이상 종사할 수 없게 되어 1981.12.30 퇴직한 사실 및 한편 피고회사는 원고에 대한 사업주로서 원고를 산업재해보험에 가입시키고, 원고에게 일당의 형식으로 매월 2회씩 계속적으로 임금을 지급하여 왔으며, 위 공사에 필요한 제반장비 및 시설을 제공함은 물론, 위 소외인을 통하여 작업을 지휘 감독하여 온 사실을 인정한 다음, 이와 같은 경우 비록 피고회사와 원고사이에 도급업자인 위 소외인이 개재되어 있다 하더라도 원고는 실질적으로 피고회사와 고용계약을 맺은 것으로서 그들간에 종속적, 계속적으로 근로자, 사용자의 관계에 있는 것으로 보아 마땅하고, 그 결과 피고회사는 원고의 사용자로서 원고에 대하여 근로기준법상의 퇴직금 지급채무를 부담한다고 인정하였다.

원심판결을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실 인정 과정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또한 원심이 적법히 인정한 바와 같이 형식상으로는 비록 일용노동자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당한 이 사건과 같은 경우에는 피고회사는 그 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 그에 규정된 퇴직금을 원고에게 지급하여야 한다 고 할 것이므로 이와 같은 견지에서 피고회사에 대하여 이 사건 퇴직금 지급채무를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 또는 근로기준법 제28조 의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 또 논지가 들고 있는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 모두 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고에 대한 이 사건 사고로 인한 퇴직금상당 손해액을 산정함에 있어서, 원고의 퇴직시 평균임금이 금 15,224원 89전인 사실을 인정한 뒤, 원고가 피고회사 공사장에 피용된 1980.2. 초경부터 그의 가동연한인 55세가 끝날때까지 29년간(실제로는 30년 9월 남짓이나 원고가 구하는 바에 따름) 피고회사에 철골공으로 계속 근무함으로써 얻을 수 있는 근로기준법상의 퇴직금 13,245,654원(15,224원 89전×30일×29년)상당의 손해를 입었다고 하면서, 그에 대한 라이프니츠식 계산법에 따른 사고당시의 현가인 금3,217,369원을 원고의 일실퇴직금상당 손해액으로 인정하였다.

그러나 살피건대, 원고에 대하여 그 가동연한인 55세가 끝날 때까지 피고회사에 근무함으로써 얻을 수 있는 근로기준법상의 퇴직금상당 손해를 입었다고 할 수 있기 위하여는 단순히 원고의 가동기간을 인정하는 것만으로는 부족하고, 그 고용기간에 관하여 원고와 피고회사 사이에 그와 같은 내용으로 된 사실상의 근로계약이 있다든가, 또는 피고회사의 취업규칙 및 보수규정상 그에 대한 규정이 있음이 전제로 되어야 하고, 특히 이 사건의 경우와 같이 원고와 피고회사 사이에 형식적인 고용계약이 이루어지지 않은 때에는 그 고용계약이 사실상 언제까지 계속될 것인지를 따져 보아야만 할 것 인바(기록에 의하면, 특단의 사정이 없는 한 원고의 고용기간은 피고회사에서 시공하던 위 지하철공사가 끝날 때까지로 인정함이 상당하다고 보여진다.), 이와 같은 점에 대하여는 전혀 심리하지 아니한채 만연히 원고의 가동기간만을 기준으로 이 사건 퇴직금을 산정한 원심의 조치는 결국 심리를 다하지 아니하였거나, 퇴직금 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

3. 같은 상고이유 제3점을 본다.

원심판결에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 사고당시 원고의 수입이 매월 금 506,090원인 사실을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수익상당 손해액을 산정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또한 근로기준법상의 평균임금은 일실수익 상당의 손해를 산정하는 기준이 아니므로 ( 당원 1977.7.26 선고 77다481 판결 참조), 원심이 인정한 일실수익의 기초되는 월수입이 평균임금으로 계산한 월수입과 차이가 있다고 하여 무슨 위법이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 퇴직금상실손해에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 이유있고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없으므로 원심판결의 피고 패소부분중 퇴직금상실손해에 관한 부분을 파기하여 이 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고기각 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.