[2] 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원의 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 부당이득반환의무를 지는지 여부(적극) 및 이때 국가 또는 지방자치단체의 이득액과 임용결격공무원 등이 입은 손해의 내용 / 임용결격공무원 등이 입은 손해가 국가 또는 지방자치단체의 이득액인 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액이 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한되는지 여부(적극)

[2] 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조 에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

즉, 국가 또는 지방자치단체는 공무원연금법이 적용될 수 있었던 임용결격공무원 등의 이 사건 근로 제공과 관련하여 매월 지급한 월 급여 외에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 이 사건 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 이 사건 근로의 대가로 지급되는 금액이라 할 수 있다.

한편 근로자퇴직급여 보장법 제8조 에서 정한 퇴직금 제도는 퇴직하는 근로자의 근로조건에 대한 최하한의 기준으로서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지니고 있음에 비추어 보면, 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가라고 평가될 수 있는 금액은 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액으로 볼 수 있으므로, 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공함으로써 그 상당의 손해를 입는다고 할 수 있다.

그리고 앞에서 본 것과 같이 부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 지므로, 위와 같이 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 또는 지방자치단체의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우에, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다.

1. 가. 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여는 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이다. 임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면, 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다. 따라서 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없다 ( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 , 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다61012 판결 등 참조). 나아가 이와 같은 법리는 임용결격사유로 인하여 임용행위가 당연무효인 경우뿐만 아니라 임용행위의 하자로 임용행위가 취소되어 소급적으로 그 지위를 상실한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

나. 그렇지만 이와 같이 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 그 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조 에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조).

즉, 국가 또는 지방자치단체는 공무원연금법이 적용될 수 있었던 임용결격공무원 등의 이 사건 근로 제공과 관련하여 매월 지급한 월 급여 외에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 그 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 이 사건 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 이 사건 근로의 대가로 지급되는 금액이라 할 수 있다.

한편 근로자퇴직급여 보장법 제8조 에서 정한 퇴직금 제도는 퇴직하는 근로자의 근로조건에 대한 최하한의 기준으로서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지니고 있음에 비추어 보면( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가라고 평가될 수 있는 금액은 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액으로 볼 수 있으므로, 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공함으로써 그 상당의 손해를 입는다고 할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조).

그리고 앞에서 본 것과 같이 부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 지므로, 위와 같이 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 또는 지방자치단체의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우에, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고가 1991. 10. 10. ○○지방보훈청 기능직사무보조원 시보로 신규임용되어 근무하였는데, 2007. 12. 21. ○○지방보훈청 자체 조사 결과 위 신규임용 당시 원고가 제출한 한글타자 자격증이 위조된 것으로 확인되자, ○○지방보훈청장은 2008. 1. 11. 원고에 대하여 특별채용요건 결격을 이유로 위 임용을 소급적으로 취소하였다.

나. 원고는 위 무렵 공무원연금관리공단에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 청구하였으나, 위 공단에서는 원고가 특별채용결격자임을 이유로 그 지급을 거부하는 한편, 단지 원고가 근무기간 동안 납부한 기여금 및 이에 대한 이자 합계 29,167,229원만을 반환하였다.

다. 만약 원고가 특별채용의 결격사유 없이 적법하게 임용되어 2008. 1. 11.경 정상적으로 퇴직하였을 경우에 지급되어야 할 공무원연금법상 퇴직급여는 63,616,800원이다.

라. 한편 원고가 근무한 기간에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에 따라 계산되는 퇴직금 상당액은 48,548,178원이다.

3. 원심은 이러한 사실관계에 대하여, 판시와 같은 이유를 들어 아래와 같은 취지로 판단하였다.

가. 비록 원고가 피고와 사이에 공무원 신분관계가 적법하게 형성되지 아니하여 공무원연금법상 퇴직급여를 청구할 수 없다 하더라도, 피고로서는 원고가 제공한 근로의 금전적 가치 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

나. 원고가 제공한 근로의 금전적 가치에는 공무원연금법상 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분도 포함되는데, 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금에 상당하는 금액은 원고가 제공한 근로의 대가로서 지급되어야 한다.

다. 한편 원고에게 특별채용의 결격사유가 없었을 경우에 공무원연금법상 퇴직급여로 지급할 63,616,800원에서 이미 기여금 등으로 반환한 29,167,229원을 공제하면 34,449,571원이 되는데, 근로자퇴직급여 보장법에 따라 계산한 퇴직금 48,548,178원을 추가로 지급하면 오히려 위 공무원연금법상 퇴직급여액을 초과하게 되므로, 피고가 원고에게 반환할 부당이득금은 위 34,449,571원으로 제한된다.

4. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직금 제도, 임용결격공무원 등에게 반환해야 할 부당이득의 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.