재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부반대의견

특례법 제4조 제1항이 헌법에 위반되는 것으로 판단되어 그 효력이 상실되면 상고의 당부에 대한 판단을 누락한 심리불속행 판결을 정당화하는 법률조항이 더 이상 존재하지 않게 되고, 결국 심리불속행 판결은 판단유탈의 재심사유가 발생하게 되므로 위 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다.

재판관 조대현의 반대의견

대법원이 특례법 제4조 제1항을 적용할지 여부는 심리불속행 기각판결을 받기 전에는 알 수가 없어서 심리불속행의 근거법률에 대한 위헌심판제청이나 헌법소원을 제기하기 어렵다. 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않고 있기 때문에, 심리불속행 기각판결에 대하여 재심을 청구한 뒤 심리불속행 기각판결의 근거법률의 위헌성을 주장하게 할 필요가 있다.

헌법재판소 제68조 제2항

상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 제3호, 제4호, 제6호

헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 , 공보 135, 91, 92

당해사건대법원 2009재두107 양도소득세부과처분취소

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 성북세무서장으로부터 구 소득세법 제99조 제3항, 같은 법 시행령 제164조 제4항에 따른 양도소득세부과처분을 받았다.

(2) 청구인은 이에 불복하여 위 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기(서울행정법원 2006구단2247)하였으나 2007. 6. 19. 패소하였고, 항소(서울고등법원 2007누18385)하였으나 2008. 11. 4. 항소기각되었으며, 다시 상고(대법원 2008두23122)하였으나 2009. 3. 12. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조에 해당되어 이유 없음이 명백하다는 이유로 상고기각되었다.

(3) 이에 청구인은 위 대법원 2008두23122 상고사건에 대하여 재심을 청구(대법원 2009재두107)하였고, 위 재심소송 계속중 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제1호, 제2호가 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청(대법원 2009아61)을 하였으나 2009. 6. 25. 기각되자, 2009. 7. 23. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제1호, 제2호, 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 ‘상고심절차에 관한 특례법’(1994. 7. 27. 법률 제4769호로 제정되고 2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호, 제2호, 제5호의 위헌

여부이다.

심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

구 상고심절차에 관한 특례법(1994. 7. 27. 법률 제4769호로 제정되고 2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정되기 전의 것)

제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.

1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때

2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때

3～4. (생략)

5. 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때

6. (생략)

[관련 조항]

상고심절차에 관한 특례법

제4조(심리의 불속행) ① (생략)

1～2. (생략)

3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우

4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우

5. (생략)

6. 「민사소송법」 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우

2. 청구인의 주장요지

가. 헌법 제107조 제2항은 명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 특례법 제4조 제1항은 상고에 관한 주장이 같은 항 제1호 내지 제6호의 사유를 포함하고 있지 않을 때 심리불속행 판결로 상고를 기각할 수 있다고 규정하고 있는바, 명령, 규칙 등이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우까지 심리불속행 판결의 대상이 된다는 취지라면 이는 명령, 규칙 등의 위헌·위법 여부에 관한 최종심사권을 대법원에 부여한 헌법 제107조 제2항에 위반된다.

나. 특례법 제4조 제1항 제5호는 같은 항 제1호 내지 제4호 이외의 “중대한 법령위반사항이 있는 때”에는 심리불속행사유에 해당되지 않는다고 규정하고 있는바, ‘중대한 법령위반’의 의미가 모호하므로 위 조항은 명확성의 원칙에 반한다.

다. 재판청구권에는 명령, 규칙 등이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부에 대하여 대법원의 최종적 심사를 받을 권리도 포함되어 있는바, 심판대상 법률조항이 이를 사실상 박탈하고 있는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 재판청구권을 침해하고, 합리적인 이유 없이 청구인을 차별하여 평등권을 침해하는 것이다.

3. 판단

가. 특례법 제4조 제1항 제5호 부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있고, 청구인이 당해 법원에 위 제청신청을 하지 않아 법원의 기각결정도 없는 부분에 대한 심판청구는 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 , 판례집 18-2, 125, 130 등 참조).

(2) 그런데 기록에 첨부된 당해 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정(2009아61) 및 당해 사건에서의 위헌법률심판제청신청서에 의하면, 청구인은 특례법 제4조 제1항 제5호에 관한 위헌법률심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 그에 대한 법원의 기각결정도 없었으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(3) 한편, 이 부분 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 선해한다 하더라도, 청구인이 특례법 제4조로 인해 심리불속행 판결을 받아 기본권 침해 사실을 안 것은 2009. 3. 17.인데 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것은 그로부터 90일이 경과한 2009. 7. 23.이므로, 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과되어 역시 부적법하다.

나. 특례법 제4조 제1항 제1호, 제2호 부분

(1) 당해 사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고, 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 당해 사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 그 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적

의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바73 , 공보 43, 247, 250; 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 , 공보 135, 91, 92 참조).

(2) 살피건대, 특례법 제4조 제1항 제1호, 제2호는 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이므로, 위 법률조항들에 대한 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 재심청구가 적법하고 재심의 사유가 인정되어야 한다.

그런데 당해 사건에서, 청구인은 판단유탈을 재심의 사유로 주장하였으나, 당해 법원은 ‘상고이유가 상고심절차에 관한 특례법 소정의 심리불속행사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 경우에는 상고이유에 관한 판단유탈이 있을 수 없다.’고 판단하여 재심청구를 기각하였고, 이는 곧바로 확정되었다.

이와 같이 당해사건에서 재심사유가 인정되지 아니하여 본안 판단에 나아갈 수 없는 이상, 위 법률조항들은 당해사건의 본안 재판에 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부 반대의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견이 있는 것을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부반대의견

우리는, 구 ‘상고심절차에 관한 특례법’(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제4조 제1항 제5호에 대한 청구가 부적법하여 각하되어야 한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 하나, 특례법 제4조 제1항 제1호와 제2호 부분에 대한 청구에 대하여는 다수의견과 달리 재판의 전제성을 인정하여 본안으로 나아가 판단하여야 한다고 생각하므로 아래와 같이 일부 반대의견을 밝힌다.

가. 심리불속행 판결의 재심사유

이 사건 심판청구의 당해사건은 대법원 2008두23122 판결에 대한 재심청구 사건인데, 위 대법원 판결은 심리불속행으로 상고를 기각한 것이기 때문에 상고의 당부에 대해서 아무런 판단이 없고, 따라서 이는 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 해당하므로 위 대법원 판결에는 재심의 사유가 존재하고 있다(민사소송법 제451조 제1항 제9호, 행정소송법 제8조 제2항). 그러나 위 대법원 판결이 상고의 당부에 관하여 아무런 판단도 없이 심리를 종결하고 상고를 기각한 것은 특례법 제4조 제1항에 근거한 것이었으므로, 위 특례법 조항에 의해 그와 같은 판단의 누락이 정당화되고, 결국 위 대법원 판결에는 재심의 사유가 존재하지 않게 되는 것이다.

나.위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지는지 여부

그런데 만일 특례법 제4조 제1항이 헌법에 위반되는 것으로 판단되어 그 효력이 상실되면 상고의 당부에 대한 판단을 누락한 위 대법원 판결을 정당화하는 법률조항이 더 이상 존재하지 않게 되므로 위 대법원 판결에 대한 재심사유가 발생하게 되고, 결국 당해 사건의 법원으로서는 위 대법원 판결에 대한 재심을 개시하지 않을 수 없게 된다. 이처럼 위 특례법 조항은 위 대법원 판결에 대한 재심청구 사건에서 ‘재심사유의 유무’에 관한 법률조항이므로(법원이 재심사유가 없다고 판단하는 근거는 오직 위 특례법 조항뿐이다), 이 사건 청구에 재판의 전제성이 있는지 여부는 당해 사건이 재심청구인 경우 재판의 전제성을 부정한 우리 재판소의 선례들(재심청구 사건의 이원적 구조 때문에 본안 사건에 적용된 법률조항은 ‘재심사유의 유무에 대한 재판’에는 적용되지 않아 재판의 전제성이 없다는 취지이다. 헌재 2010. 11. 25. 2010헌가22 , 공보 170, 2023; 헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 , 판례집 5-2, 410, 415-416 등)과는 아무런 관계가 없다.

다. 소결

그렇다면 특례법 제4조 제1항 제1호과 제2호는 당해 사건에 적용되는 법률조항으로서 그 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지므로 재판의 전제성이 인정된다. 그러므로 위 특례법조항에 대한 심판청구 부분에 대해서는 부적법 각하할 것이 아니라 본안에 나아가 판단하여야 한다.

6. 재판관 조대현의 반대의견

특례법 제4조 제1항은 민사·가사·행정 소송 상고사건의 상고이유에 특례법 제4조 제1항 제1호 내지 제6호의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각하도록 규정하고 있다. 따라서 특례법 제4조 제1항 제1호 내지 제6호에 규정된 사유를 상고이유로 주장하면 심리불속행 상고기각판결을 할 수 없다.

청구인은 재심대상사건인 대법원 2008두23122 행정

상고사건의 상고인으로서 원심판결이 적용한 구 소득세법시행령 제164조 제4항이 헌법과 법률에 위반된다는 점을 상고이유로 주장하였음에도 대법원이 특례법 제4조를 적용하여 심리불속행 판결을 한 것은 특례법 제4조 제1항 제1호[원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때]나 제2호[원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때]를 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원을 청구한 것이다. 청구인은 상고인이 특례법 제4조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당되는 상고이유를 제출한 경우에도 특례법 제4조 제1항 제1호 또는 제2호를 적용하여 심리를 속행하지 아니하고 특례법 제4조 제1항을 적용하여 심리불속행 판결을 하는 것은 특례법 제4조 제1항 제1호·제2호를 위헌적으로 해석·적용하여 재판청구권을 침해한 것이라고 주장하는 것이다.

따라서 청구인이 위헌이라고 주장하는 대상은 심리불속행 기각판결을 배제시키는 규정인 특례법 제4조 제1항 제1호·제2호 자체가 아니라 심리불속행 기각판결의 근거 법률인 특례법 제4조 제1항 본문이라고 봄이 상당하다.

특례법 제4조 제1항 본문은 재심대상인 심리불속행 기각판결의 근거 법률이므로, 특례법 제4조 제1항 본문이 위헌이라고 결정된다면, 심리불속행 기각판결의 근거가 없어지기 때문에 헌법재판소법 제75조 제7항에 의하여 재심대상인 심리불속행 기각판결에 대하여 재심이 허용되어야 할 뿐만 아니라, 심리불속행의 근거가 없어진 이상 재심대상사건에 대한 심리를 속행하게 하기 위하여 재심청구가 인용되어야 할 것이다.

따라서 특례법 제4조 제1항 본문의 위헌 여부는 재심대상인 심리불속행 기각판결에 대한 재심사유임과 동시에 인용사유라고 보아야 하고 재심재판의 전제로 된다고 보아야 한다. 대법원이 특례법 제4조 제1항 본문을 적용할지 여부는 심리불속행 기각판결을 받기 전에는 알 수가 없어서 심리불속행의 근거법률에 대한 위헌심판제청이나 헌법소원을 제기하기 어렵고, 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않고 있기 때문에, 심리불속행 기각판결에 대하여 재심을 청구한 뒤 심리불속행 기각판결의 근거법률의 위헌성을 주장하게 할 필요가 있다.