1. 이 사건 결의가 무효라는 주장에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들이 2014. 3. 17. 제5차 운영위원회에서 티이씨건설 주식회사(이 사건 소 제기 후에 회생절차 개시결정이 내려지고, 원고 등이 소송절차를 수계하였다. 이하 회생절차 개시 전의 회사와 소송수계인들을 구별하지 아니하고 ‘원고’라고 한다)를 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키기로 한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)가 무효라는 원고의 주장을 모두 배척하였다.

관련 법리와 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 이 사건 결의 이전의 공사대금 청구에 관한 주장에 관하여

가. 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는데, 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 그 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항 을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로 ( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결 등 참조), 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 탈퇴한 조합원에 대하여 잔존 조합원들이 탈퇴 당시의 조합재산상태에 따라 탈퇴 조합원의 지분을 환급할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들인 잔존 조합원들은 연대하여 탈퇴한 조합원에게 지분환급의무를 이행할 책임이 있다.

나. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원심은 ① 원고, 피고들을 포함한 13개 건설회사는 2010. 5. 10. 부산파이낸스센터피에프브이 주식회사(이하 ‘이 사건 도급회사’라고 한다)로부터 부산국제금융센터 복합개발사업1단계 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받았고(이후 2차례 변경계약을 거치면서 일부 수급인의 변경으로 인하여 수급인이 원고, 피고들을 포함한 12개 회사로 변경되었다), 도급계약의 공동수급인들은 그 무렵 이 사건 공사 수행을 위한 공동수급 운영협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결한 사실, ② 이 사건 협약서에 의하면, 발주처에 대한 선수금 및 기성공사금을 청구하는 경우, 각 당사자들은 청구금액에 대한 시공지분율에 따라서 발주처에 대하여 세금계산서를 발행한 후 대표회사(피고 현대건설 주식회사)가 일괄하여 청구하며, 대표회사는 발주처로부터 청구금액을 일괄 수령한 후 각 당사자들의 시공지분율에 따른 해당 금액을 10일 이내에 각 당사자 명의의 은행계좌로 입금하여야 하고, 공동분담금을 청구받은 각 당사자는 분담금에 대하여 익월 25일까지 대표회사의 지정구좌로 대금을 납입하여야 하며, 대표회사가 본 공사의 수행을 위하여 선집행한 자금 또는 향후 소요 예상된 자금을 청구한 경우 정당한 사유 없이 2회까지 지연한 경우에 대표회사는 해당 당사자에게 지급할 기성 부분금에 해당 당사자의 미지급 금액 및 이에 대한 지연이자를 선공제한 후 잔여금액만 입금처리하도록 한 사실, ③ 원고는 피고 현대건설 주식회사(이하 ‘피고 현대건설’이라고 한다)가 청구한 원가분담금을 제대로 이행하지 못하였고, 현대산업개발 주식회사의 신청으로 원고의 이 사건 도급회사에 대한 이 사건 공사대금 중 원고가 받을 채권에 대한 가압류결정이 내려졌으며, 이에 피고들은 2014. 3. 17. 이 사건 결의에 의하여 원고를 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키기로 결의한 사실, ④ 피고 현대건설은 2014. 4. 14. 원고와 피고 현대건설이 건설 출자자로 참여한 숭의운동장 도시개발사업과 관련하여 피고 현대건설이 원고의 채무를 대위변제함으로써 취득한 채권으로 이 사건 공사와 관련하여 원고에 대한 이전 미지급 공사대금 및 24회 기성금과 상계한다는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 통지’라고 한다)를 한 사실을 인정하였다.

나아가 원심은 위와 같은 사실관계와 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 공동수급체가 민법상 조합의 성질을 가지는 이상 원고는 탈퇴한 조합원으로서 이 사건 공동수급체의 구성원 내지 다른 조합원인 피고들로부터 민법 제719조 제1항 , 제2항 에 의하여 이 사건 결의 당시 조합재산에 해당하는 합유지분, 즉 이 사건 결의 이전에 발생한 이 사건 공사대금 중 원고의 지분 비율에 해당하는 금액을 환급받을 권리가 있고, 원고에 대하여 이 사건 공사대금 채무 내지 지분환급채무를 이행하여야 할 채무자는 원칙적으로 대표회사인 피고 현대건설이 아니라 민법상 조합인 이 사건 공동수급체가 되어야 하므로 이 사건 공동수급체의 구성원인 피고들 전원이 이를 이행할 책임이 있으며, 조합원 중 1인인 피고 현대건설이 원고에 대하여 가지는 채권으로 조합채권자인 원고가 가지는 이 사건 공사대금 채권 내지 지분환급청구권과 상계하는 방법으로 조합채무를 면책시키는 행위는 유효하므로, 피고 현대건설이 2014. 4. 14. 이 사건 통지를 함으로써 원고가 청구하는 이 사건 결의 이전의 공사대금채권은 피고 현대건설이 원고에 대하여 가지는 채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동수급체의 구성원들은 모두 상인이고, 그 구성원 중 1인의 탈퇴로 인하여 잔존 구성원들이 탈퇴한 조합원에 대하여 부담하는 지분환급채무는 구성원 전원의 상행위로 인하여 부담한 채무에 해당하여 잔존 조합원인 피고들은 연대하여 원고에게 지분환급의무를 부담한다고 할 것이므로, 연대채무자 중 1인인 피고 현대건설이 원고에 대하여 가지는 별개의 채권으로 원고가 가지는 이 사건 공사대금 채권 내지 지분환급청구권을 상계하는 방법으로 면책시킨 행위는 유효하다고 할 것이다.

따라서 원심의 이 부분에 관한 이유설시에 다소 부족한 점이 있기는 하나 피고들의 상계항변이 이유 있다고 한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상계의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 이 사건 결의 이후의 공사대금 청구에 관한 주장에 관하여

이 부분에 관한 주장은 이 사건 결의가 무효임을 전제로 하는 것이나 이 사건 결의가 무효로 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.