소송대리인 변호사 김대희

XX조선소

소송대리인 법무법인 청률

담당변호사 권구철

가. 별지 목록 기재 부동산 중 별지 도면 표시 10, 2, 11, 10의 각 점을 순차 연결한 선내 ① 부분 지상 1층 창고 8㎡ 및 2층 주택 8m, 별지 도면 표시 12, 13, 14, 15, 12의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉡ 부분 지상 도크레일 70m, 별지 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차 연결한 선내 Ⓒ 부분 지상 도크레일 65m, 별지 도면 표시 20, 21, 22, 23, 20의 각 점을 순차 연결한 선내 ② 부분 지상 도크레일 71m, 별지 도면 표시 24, 25, 26, 27, 24의 각 점을 순차 연결한 선내 ① 부분 지상 도크레일 105, 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 9 부분 지상 화장실 2m를 철거하고,

나. 47,786,960원 및 2008. 8. 1.부터 별지 목록 기재 부동산의 인도일까지 월 3,645,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 6호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3 내지 9호증, 을 제10호증의 1 내지 11, 을 제11호증의 1 내지 10,을 제12호증의 각 기재와 이 법원의 감정인 000에 대한 측량감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 이 사건 토지 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 토지'라 한다.)은 원래 공유수면이었는데, 1989년경 당국으로부터 매립면허를 받지 않은 A 등에 의하여 매립되기 시작하여 1995년경 불법매립이 완료되어 사실상 토지화된 곳이다.

나. 피고의 점유

피고는 1984. 11. 15.경부터 부산 서구 암남동에서 선박수리업을 하던 중 감천만 일대의 매립사업으로 인하여 조선소 건물 등이 철거될 위기에 처하자, 1995. 4. 1. 사업장을 부산 강서구 명지동으로 옮겨 XX수리조선소(이하 '이 사건 조선소'라 한다.)라는 상호로 사업자등록을 하였으며, 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 10, 2, 11, 10의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄱ) 부분 8m, 별지 도면 표시 12, 13, 14, 15, 12의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉡ 부분 70m, 별지 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차 연결한 선내 Ⓒ 부분 65m, 별지 도면 표시 20, 21, 22, 23, 20의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄹ) 부분 71m2, 별지 도면 표시 24,25,26,27,24의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㅁ) 부분 105㎡ 및 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 비부분 2㎡ 지상에 주문 제1의 가항 기재와 같은 창고 및 주택, 도크레일, 화장실을 설치하고, 이 사건 토지를 점유하면서 선박 수리업을 하여 왔다.다. 국가의 소유권 취득

1) 피고는 2001. 7.경 부산 강서구청장에게 이 사건 토지 구역에 대한 지번부여 신청을 하였고, 강서구청장은 측량을 거쳐 이 사건 토지에 관하여 부산 강서구 명지동 XXXX 등의 가지번을 부여한 다음 2002. 3. 20. 이 사건 토지에 대하여 정당한 권리자가 6개월 이내에 권리신고를 하지 않으면 국유재산법 제8조 및 같은 법 시행령 제4조의 규정에 의하여 국가가 그 소유권을 취득한다는 내용의 무주부동산공고를 하였다.

2) 위 기간 내에 아무런 권리신고가 없자 국가는 2002. 10. 7. 토지대장에 이 사건 토지를 잡종지로 분류하여 국가 명의의 신규 소유자등록을 마친 후 2003. 12. 11. 국가 명의의 소유권보존등기까지 마쳤다.

라. 원고의 소유권 취득국가는 2007. 3.경 2007년도 국유재산관리계획에 따라 이 사건 토지에 관한 국유재산 매각 전자입찰공고를 내고 2007. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 원고와 매매대금 14억 1,900만 원에 매매계약을 체결한 후 2007. 6. 12. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

마. 피고에 대한 형사처벌, 변상금 부과처분 및 원상회복명령 등

1) 피고는 이 사건 토지를 조선소의 부지로 점유·사용하면서 공유수면관리법 위반으로 1996. 7. 10., 2000. 1. 10., 2000. 2. 14. 3회에 걸쳐 형사처벌을 받았다. 2) 또한 이 사건 토지 및 인근 공유수면의 관리청인 부산지방해운항만청(1997. 5. 24. 부산지방해양수산청으로 명칭이 변경된 후 2008. 2. 29. 부산지방해양항만청으로 명칭이 변경되었다.)은 피고를 상대로, 1996년경부터 2005. 7. 28.까지 수차례에 걸쳐 공유수면관리법 제10조의 규정에 근거하여 이 사건 토지 일원의 공유수면 불법점용에 따른 점용료 또는 변상금 부과처분 및 원상회복명령을 하였고, 2005. 10.경 및 2007. 4.경에는 국유재산법 제51조의 규정에 근거하여 국유의 잡종재산인 이 사건 토지의 무단사용에 따른 변상금 부과처분을 하였다.

바. 관련 법률 규정

1) 국가가 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마칠 당시 시행되던 구 공유수면매립법(2007. 12. 27. 법률 제8820호로 개정되기 전의 것)의 규정은 다음과 같다. 제35조 (원상회복) ① 매립면허를 받은 자는 자기의 귀책사유로 인하여 그 매립면허의 효력이 소멸된 경우에는 매립공사의 시행구역 안의 공유수면을 원상으로 회복하여야한다. 다만, 해양수산부장관 또는 시·도지사는 원상회복을 할 수 없거나 기타 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그 매립면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다.

② 해양수산부장관 또는 시·도지사는 제1항 단서의 규정에 의하여 의무를 면제한 경우에는 매립공사의 시행구역 안의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 무상으로 국가의 소유로 할 수 있다.

③ 제2항의 규정은 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립하였거나 매립면허의 효력소멸 후 1년 이내에 제1항 단서의 규정에 의한 의무면제신청을 하지 아니한 경우에 이를 준용한다.

2) 이 사건 토지에 대한 불법매립이 완료되던 1995년경 시행되던 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것)의 규정은 다음과 같다. 제26조 (원상회복) ① 매립의 면허를 받은 자는 그 면허의 효력이 소멸되었을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역내의 공유수면을 원상으로 회복하여야 한다. 다만, 건설부장관은 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그 매립의 면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다.

② 건설부장관은 제1항 단서의 규정에 의하여 의무를 면제하였을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역내의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 할 수 있다.

③ 전2항의 규정은 면허 없이 공유수면을 매립하거나 면허 실효 후 1년 이내에 제1항 단서의 규정에 의한 의무면제신청을 하지 아니한 경우에 이를 준용한다.

사. 관련 소송결과 피고는 국가를 상대로 부산지방법원 2007가합8160호로 이 사건 토지의 국가 귀속에 따른 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였으나 2008. 1. 30. 청구기각의 패소판결을 받았고, 그 항소심(부산고등법원 2008나4346호)에서도 패소판결을 받았다.

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지의 적법 소유자로 추정되므로, 달리 특별

한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 주문 제1의 가항 기재 창고 및 주택, 도크레일, 화장실을 철거하고, 이 사건 토지를 점유·사용함으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 이 법원의 감정인 000에 대한 임료감정촉탁결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 소유권 취득일인 2007. 6. 12.부터 2008. 7. 31.까지 사이의 이 사건 토지의 임료상당액은 합계 47,786,960원이며, 2008. 8. 1.부터 2009. 6. 11.까지의 월 임료상당액은 3,645,600원인 사실을 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 위 기간 후의 임료상당액도 그 정도인 것으로 추인할 수 있으므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 수액은 47,786,960원 및 2008. 8. 1.부터 이 사건 토지의 인도일까지 월 3,645,600원의 비율에 의한 금원이 된다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고의 주장

① 이 사건 토지는 피고가 매립한 것으로서 매립과 동시에 무면허 매립자인 피고의 소유로 귀속되는 것이고, 공유수면매립법이 아닌 국유재산법에 의한 국유화 조치는 잘못된 법령에 근거한 것일 뿐만 아니라, 강서구청장의 무주부동산공고 당시 잘못된 지번으로 공고가 되고 피고에게 통지조차 되지 않는 등 관계 법령이 정한 절차를 제대로 지키지 않았으므로, 이 사건 토지에 대한 국가 명의의 소유권보존등기는 무효이며, ② 가사 그렇지 않다 하더라도, 본래의 공유수면에 대한 공용폐지가 없어 이 사건 토지는 법률상으로 여전히 행정재산인 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다 할 것인데, 행정재산은 사법상 거래의 대상이 될 수 없는 것이고, 또 국유재산법 제8조 제4항 에 따르면 이 사건 토지와 같이 무주부동산으로 국가가 취득한 국유재산은 그 취득일로부터 10년간은 이를 매각할 수 없음에도 국가가 이를 무시하고 원고에게 매도한 것이어서 이 사건 토지에 관한 국가와 원고 사이의 매매계약은 무효이므로, 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 원고로서는 피고에게 이 사건 토지상의 창고 및 주택, 도크레일, 화장실의 철거 및 이 사건 토지에 대한 임료상 당액의 부당이득반환을 구할 아무런 권원이 없으며, ③ 가사 원고가 적법한 소유자라 하더라도, 점유자인 피고로서는 회복자인 원고에게 이 사건 토지에 관하여 매립공사비용 내지 현존 가치증가액 상당의 유익비상환청구권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있으므로, 유익비를 상환받을 때까지는 위 창고 및 주택, 도크레일, 화장실의 철거청구에 응할 수 없다.

나. 판단

1) 피고가 이 사건 토지를 조성하였는지 여부

앞서 인정한 바와 같이 피고가 1995년경부터 이 사건 토지를 점유·사용해 온 사실은 인정되나, 더 나아가 그 이전에 피고가 공유수면을 매립하여 이 사건 토지를 조성하였는지에 관하여 살피건대, 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 공유수면을 매립하여 이 사건 토지를 조성하였다는 것을 전제로 한 피고의 ① 주장의 일부와 ③ 주장은 여기서 벌써 이유 없다. 아래에서는 피고의 주장대로 피고가 이 사건 토지를 조성하였다는 가정 아래 피고의 주장에 관하여 더 나아가 살핀다.

2) 피고의 ① 주장에 관한 판단

가) 공유수면 매립과 동시에 이 사건 토지가 피고의 소유로 되는지 여부 앞서 본 각 구 공유수면매립법 규정에 의하면, 면허 없이 공유수면을 매립한 자는 이를 원상으로 회복할 의무를 부담하고, 다만 원상회복이 불가능하거나 대통령령이 정하는 사유(환경 및 생태계에 미치는 영향이 적고 공유수면의 보전·이용 및 관리에 지장이 없어 원상회복이 필요없다고 인정되는 경우를 말한다. 공유수면매립법 시행령 제32조)가 있는 경우, 매립자가 원상회복의무 면제신청을 하고 그에 따라 위 의무가 면제된 경우에 국가는 통지 또는 공고 등의 절차를 거쳐 공유수면에 있는 시설 또는 물건의 소유권을 무상으로 취득하게 된다고 해석되며, 이 경우 국가가 소유권을 취득하는 시기는 공유수면 매립시가 아니라 매립자에 대한 원상회복의무를 면제하고, 통지 등의 절차를 거친 때라고 봄이 상당하다.

그러나, 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이며, 공유수면의 일부가 사실상 매립되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있고, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 시효취득의 대상이 되지 아니하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지 의사표시가 있었다고 볼 수도 없다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결 참조).

따라서 원고가 면허 없이 공유수면을 불법매립하여 이 사건 토지를 조성하였다고 한들, 본래의 공유수면이 공용폐지되지 않는 한 원고는 공유수면매립법에 따라 이 사건 토지를 원상회복할 의무를 부담하고 있을 뿐 어떠한 경우에도 이 사건 토지를 원시취득할 수 없고, 불법매립 후 본래의 공유수면이 공용폐지되었다 하더라도 피고가 시효취득을 주장·입증하지 않는 한 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다 할 것인바, 이에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 국가의 소유권 취득이 무효인지 여부

앞선 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 해양수산부(2008. 2. 29. 국토해양부로 통합되었다.)에서 2000. 4. 11.에 하달한 '연안해역의 미등록토지 일제정비지 침'에 "퇴적 등 자연현상에 의하여 형성된 토지(자연 매립지)는 국유재산법 제8조에 따라 무주부동산으로 국유화하고, 불법매립지 등은 원상회복을 원칙으로 하되, 원상회복 의무가 면제되는 경우에는 공유수면매립법 제35조에 따라 국유화한다."고 기재되어 있는 사실, 국가가 피고에게 원상회복의무 면제처분을 하지 아니한 사실, 부산 강서구청장이 2002. 3. 20.자 관보에 이 사건 토지에 관하여 국유재산법 제8조에 따른 공고를 하면서 이 사건 토지의 지번을 1498-2가 아니라 당시 측량도에 기재된 가지번 1498-10으로 표시한 사실은 각 인정된다.

나아가 국가가 불법매립지인 이 사건 토지를 공유수면매립법이 아닌 국유재산법 제8조가 정한 절차에 따라 소유권을 취득한 것이 당연무효인지에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 애당초 국가에게 이 사건 토지에 관한 원상회복의무 면제신청을 한 사실이 없고, 오히려 국가가 그 명의로 소유권보존등기를 마친 후에도 피고 자신이 연고권자임을 내세워 이 사건 토지를 불하하여 줄 것을 요구한 사실, ② 공유수면매립법 시행령 제33조가 "면 허관청은 법 제35조 제2항(제3항의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다.)의 규정에 의하여 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가에 귀속시키고자 하는 때에는 그 위치 ·수량·귀속시기 기타 필요한 사항을 당해시설 기타 물건의 소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 소유자를 알 수 없거나 기타 부득이한 사유로 통지할 수 없는 때에는 14일 이상 이를 공고하여야 한다."고 규정하고 있음에 반하여, 국유재산법 제8조는 "총괄청 또는 관리청은 제1항의 규정에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득함에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 따라 6월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 정당한 권리자 기타 이해관계인이 이의를 제기할 수 있다는 뜻을 공고하여야 하고(제2 항), 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 취득하고자 하는 때에는 제2항의 규정에 의한 기간 내에 이의가 없는 경우에 한하여 동항의 규정에 의한 공고를 하였음을 입증하는 서류를 첨부하여 지적법에 의한 소관청에 소유자등록을 신청할 수 있다(제3항)."고 규정하고 있는바, 국유재산을 취득함에 있어 공유수면매립법에 따른다면 피고는 취득하고자 하는 시설 등의 위치·수량·귀속시기 등을 통지하기만 하면 되는데 반하여, 국유재산법에 따를 경우에는 공고에서 정한 기간 내에 이해관계인의 이의신청이 없을 경우에만 무주부동산에 대한 소유권취득이 가능하므로, 오히려 국유재산법에 따르는 것이 이해관계인을 두텁게 보호할 수 있는 사실, ③ 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 토지를 원상으로 회복할 의무만 부담할 뿐 아무런 권한이 없고, 피고가 이 사건 조선소 영업을 위하여 이 사건 토지와 시설 등을 원상회복할 의사가 없다고 스스로 인정하면서 수차례에 걸친 관리청의 원상회복명령에 불응하고 있는 상황이어서 결국 국가가 이 사건 토지에 관한 국유화조치를 취할 수 밖에 없는 사실 등에 비추어 보면, 국가가 비록 우회적으로 국유재산법 제8조에 따라 무주부동산의 국유화조치를 취하였다.고 하더라도 국가 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하며, 달리 국가가 국유재산법 제8조에 따라 이 사건 토지의 소유권을 취득하는 과정에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 피고의 ② 주장에 관한 판단

가) 공유수면의 공용폐지 여부

행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로, 관재당국이 이를 모르고 행정재산을 매각하였다 하더라도 그 매매는 당연무효임은 피고 주장과 같다. 하지만, 관재당국의 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 적법한 의사표시이기만 하면 묵시적 의사표시이어도 무방하다(위 대법원 95다52383 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 본 바와 같이, ① 국가가 국유재산법 제8조의 규정에 의하여 이 사건 토지를 무주부동산으로 보아 국가에 귀속시킨 다음 2002. 10. 7. 토지대장에 지목을 잡종지로 하여 국가 명의의 신규 소유자등록을 마치고 2003. 12. 11. 국가 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, ② 국가는 2005. 10.경 이후부터 이 사건 토지를 국유의 잡종재산으로 보고 그 무단사용에 따른 변상금을 피고에게 부과한 사실, ③ 국가는 2007. 3.경 이 사건 토지를 국유의 잡종재산으로 보고 국유재산 매각전자입찰공고를 낸 후 2007. 4. 13. 원고와 매매계약을 체결하고 2007. 6. 12. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실 등이 인정되는바, 불법매립지가 공유수면으로서의 원상회복이 사실상 불가능한 토지로 변화된 이후에 국가가 적법한 절차에 따라 이를 지적공부에 등재하고 국유화한 것은 곧 그 매립지에 대한 토지소유권의 취득을 공식화하고 그 지정된 목적대로 이용·관리하겠다는 의사를 간접적으로 나타낸 것으로 볼 수 있으며, 그 이후 2005. 10.경 국가가 피고에게 공유수면관리법 제10조가 아니라 국유재산법 제51조의 규정에 근거하여 변상금 부과처분을 한 것은 이 사건 토지에 관하여 공유수면으로서는 공용폐지가 되었음을 전제로 행정처분을 한 것이라 할 것이고, 2007. 3.경 국가가 잡종재산의 처분방법 등에 관한 국유재산법 제33조의 규정에 의하여 이 사건 토지에 관한 국유재산 매각 전자입찰공고를 한 것은 이 사건 토지를 잡종 재산으로 편입하였다는 의사를 분명히 표시한 것이라 할 것이므로, 이 사건 토지에 관련된 본래의 공유수면에 대하여 늦어도 국유재산 매각 전자입찰공고를 한 2007. 3.경에는 국가의 묵시적 공용폐지가 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

나) 10년의 처분금지규정 위반 여부

국유재산법 제8조 제4항에 따르면, 무주부동산의 처리 규정에 따라 국가가 취득한 국유재산은 '대통령령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우'를 제외하고는 그 취득일로부터 10년간 매각 등의 처분을 하지 못하도록 규정되어 있고, 그 시행령 제4조 제3항은 그 특별한 사유로서 "1. 당해 국유재산이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 공익사업에 필요하게 된 경우, 2. 당해 국유재산을 매각하여야 하는 불가피한 사유가 있는 경우로서 법 제12조의 규정에 의한 관리계획에서 정한 경우"를 열거하고 있다.

그런데 이 사건에 있어 국가는 위 법 제12조의 규정에 의한 2007년도 국유재산관리계획에 따라 이 사건 토지에 대하여 2007. 3. 국유재산 매각 전자입찰공고를 한 것이므로, 이는 위 시행령 제4조 제3항 제2호의 처분금지 예외사유에 해당한다 할 것이어서, 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다.

4) 피고의 ③ 주장에 관한 판단

원래 공유수면의 보전·이용 및 관리는 국가의 국토관리의 일환으로서 행하여지고 특히 공해의 예방 및 감경 등 환경문제와 직결되는 것이기 때문에 그 보전·이용 및 관리뿐만 아니라 그 매립은 법에 의하여 엄격한 규제를 받아야 하는 것으로, 법이 무면허 매립은 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위로 규정하고 있고, 무면허 매립지는 바로 이와 같은 위법행위로 인하여 조성된 것이기 때문에 이를 그대로 방치하는 것은 공유수면의 보전·이용 및 관리와 관련된 위와 같은 중요한 공익을 저해하는 결과가 된다.

따라서 이와 같은 무면허 매립은 원칙적으로 이를 그 위법행위자로 하여금 원상회복을 시켜야 하는 것이나, 다만 그 원상회복이 불가능하거나 사회경제적으로 바람직하지 아니한 경우까지 이를 강제하는 것은 무용한 것이라는 고려에서, 그러한 경우에는 무면허 매립자에게 원상회복의무를 면제시켜 주되, 그렇다고 하여 그로 하여금 무면허 매립지를 그대로 보유하게 하면 공유수면을 엄격하게 관리하여 이루려고 하는 공익적인 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있어 이를 국유로 귀속시킬 수 있도록 하는 규정을 둔 것인데(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51216 판결 참조), 위와 같이 원상회복의무를 면제하였을 때에 국가는 무면허 매립자가 시행한 매립공사구역 내의 시설 기타의 물건을 국유화할 수 있는 것이고, 무면허 매립자는 원상회복을 위하여 투입될 비용과 자신이 수거할 수 있는 시설 및 토사 등의 가치를 비교하여 그 이익교량에 따라 매립공사 시행구역 내의 공유수면을 원상회복하고 매립지역 내에 있는 시설 기타 물건을 수거함으로써 원상회복의무를 이행함과 동시에 시설 기타 물건의 국유화를 피할 수도 있으며, 반대로 원상회복의무를 면제받을 수도 있으므로, 후자의 경우에 취하는 국유화 조치는 국가가 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득하는 수용에 해당하지 아니한다(헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바73 결정 참조).

그런데, 피고가 이 사건 토지 등을 원상회복할 의사가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 국가가 피고에게 이 사건 토지의 원상회복의무를 더 이상 부과하지 않고 무주부동산으로 보아 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것이 수용에 해당한다고 볼 수도 없다. 결국 면허 없이 공유수면을 매립하여 이 사건 토지를 조성한 피고로서는 위 규정에 따라 이를 원상으로 회복할 의무를 부담할 뿐, 이 사건 토지에 대하여 아무런 권한이 없다고 할 것이니, 국가가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것을 가리켜 법률상의 원인이 없는 것이라고 할 수 없고, 따라서 비록 국가가 이 사건 토지를 국유화하는 조치

를 취함으로써 사실상 이득을 취하였다고 하더라도 이를 법률상의 원인이 없는 이득이라고 할 수 없어(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다13903 판결 참조), 피고와 이 사건 토지의 전 소유자인 국가 사이에는 아무런 부당이득반환관계가 성립하지 않는다.

그렇다면, 국가에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없는 피고가 국가로부터 이 사건 토지를 매수한 원고를 상대로 이 사건 토지의 조성 과정에서 들인 매립공사 비용에 관하여 유익비상환청구권을 가진다고 할 수는 없으므로(가사 피고에게 이 사건 토지에 관한 유익비상환청구권이 있다 하더라도, 이 사건 토지에 대한 피고의 점유는 불법행위에 기인한다고 할 것이므로, 피고로서는 유치권의 성립을 주장할 수도 없다.), 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 주문 제1의 가항 기재 창고 및 주택, 도크레일, 화장실을 철거하고, 47,786,960원 및 2008. 8. 1.부터 이 사건 토지의 인도일까지 월 3,645,600원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사남성우

판사김연주