2. B

3. C.

4. D

가. 땅 E에 대한 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결 등

1) 망 E은 1976, 3, 12. 영장 없이 강제 연행되어 별지1 목록 기재 공소사실 1)에 관하여 「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치」 (1975, 5. 13. 대통령 긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령 공고 제67호로 해제된 것, 이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 위반으로 기소되었는데, 제1심 법원(청주지방법원 충주지원 76고합17호)은 1976. 6. 16. 망 E에게 징역 7년 및 자격정지 5년을 선고하였고, 그 후 항소심(서울고등법원 76노1290호), 상고심(대법원 76도4056호)을 거쳐 파기환송심(서울고등법원 77309호, 이하 '제 1재심 대상판결'이라 한다)은 1977. 6. 9. 망 E에게 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 선고하였으며, 이에 망 E이 상고하였으나 1978. 2. 28. 그 상고가 기각되어 그 무렵 위 서울고등법원 77노309호 판결이 확정되었다. 한편, 망 E은 1976. 3. 12. 강제연행된 때로부터 480일 후인 1977. 7. 4. 보석 결정으로 석방되었다.

2) 또한, 망 E은 별지2 목록 기재 공소사실에 관하여 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 1978. 2. 16. 징역 6년 및 자격정지 6년을 선고받았고(광주지방법원 장흥지원 77고합115호, 이하 '제2 재심 대상판결'이라 한다), 이에 대한 항소가 1978. 7. 13. 기각되 어(광주고등법원 78118호) 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 한편, 망 E은 별지2 목록 기재 공소사실에 관하여 1977. 11. 26. 구속된 후 위 확정판결의 집행으로 복역하다가 742일 후인 1979.12.7. 형 집행면제로 출소하였다.

나. 재심판결 등

1) 망 E의 자녀인 원고 D는 위 각 재심 대상판결에 대하여 재심청구를 하였는데, 서울고등법원 2013. 6. 5. 선고 2011재노83호(이하 '제1재심판결'이라 한다) 및 광주지방법원 장흥지원 2013. 4. 9. 선고 2011 재고합1호(이하 '제2재심판결'이라 한다)는 "긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이고, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · 무효이며, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌· 무효이므로 위 각 재심대상판결의 위 각 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당한다"며 망 E에 대하여 무죄를 선고하였고, 위 각 재심 판결은 그대로 확정되었다.

2) 원고들은 위 각 재심 판결을 근거로 형사보상을 청구하여, 제1 재심 판결에 기한 형사보상사건(서울고등법원 2013코46)에서는 2013. 8. 22. '원고 A에게 31,104,000원을, 원고 B, C, D에게 각 20,736,000원을 각 지급하라'는 취지의 결정을, 제2 재심 판결에 기한 형사보상사건(광주지방법원 장흥지원 2013코97)에서는 2014. 6. 17. 원고 A에게 48,081,600원을, 원고 B, C, D에게 각 32,054,400원을 각 지급하라'는 취지의 결정을 받았고, 그 무렵 위 각 결정은 확정되었다.

다. 망 E의 가족관계

망 E은 2009. 9. 6. 사망하였고, 그 상속인으로는 망 E의 처인 원고 A 및 망 E의 자녀 원고 B, C, D가 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. F 전 대통령은 당시 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치 행사와 같은 국가긴 급권으로 대처해야 할 국가적 비상상황이라고 보기 어려움에도 불구하고 장기집권을 공고히 하고 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위해 1975. 5. 13. 긴급조치 제호를 발령하였고, 내용상으로도 긴급조치는 죄형법정주의와 영장주의, 표현의 자유 등 국민의 기본권을 중대하게 침해하는 위헌적 조치이다. 따라서 F 전 대통령의 위와 같은 긴급조치 발령행위는 위법한 직무행위에 해당한다.

나. 또한, 망 E은 피고 소속 수사관에 의하여 수사 및 재판하는 과정에서 영장 없이 불법 체포·구금당하였고, 변호인 및 가족들과의 접견교통이 차단된 채 구타, 고문 등 가혹행위를 당하였으며, 이러한 가혹행위로 인해 임의성 없는 자백을 하게 되었고 그 허위 자백에 기초하여 유죄판결을 선고받게 되었다.

그런데 긴급조치 제9호는 위헌·무효의 조치이므로, 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 망 E을 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 모두 위법하다.

다. 가사 개별 공무원들의 고의·과실이 인정되지 않는다 하더라도 F 대통령의 위헌·무 효인 긴급조치 발동과 그에 따른 수사 및 재판행위를 통한 집행 등 일련의 행위는 그 자제가 피고의 불법행위에 해당한다.

라. 이러한 불법행위로 인하여 망 E이 유죄판결을 선고받고 장기간 복역하게 되었고, 그로 인하여 망 E과 원고들은 재산상 손해 내지 정신적 고통에 따른 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 일실수입, 위자료(상속분 포함)의 합계액인 청구취지 기재 각 금원을 배상할 의무가 있다.

3. 판단

가. 대통령의 긴급조치권 행사 자체가 불법행위에 해당한다는 주장에 관하여 먼저 대통령의 긴급조치권 행사 자체가 국가배상법 제2조 제1항에 정한 불법행위에 해당하는지에 관하여 살펴본다.

긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌· 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).

그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다.고는 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조).

따라서 대통령이 긴급조치 제9호를 발령한 행위 자체가 국가배상법 제2조 제1항 에 정한 위법행위로서 원고들에게 손해배상책임을 부담한다는 원고들의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 긴급조치 제9호에 따른 수사 및 처벌로 인한 불법행위 주장에 관하여

1) 관련 법리

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효라고 할 것임은 앞서 본 바와 같다.

그러나 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포· 구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌 · 무효임이 선언되지 아니한 유효한 법령이었던 이상, 이를 신뢰하고 이루어진 행위로서 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.

한편 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심절차에서 형사소송법 제325조 후단의 '피고사건이 범죄사실의 증명이 없는 때'에 해당하여 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역 등으로 인한 손해에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다.

그러나 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 피고인에게 적용된 형벌에 관한 법령인 긴급조치 제9호가 위헌 · 무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 내용의 재심무죄판결이 확정되었다는 사정만으로는 유죄판결에 의한 복역 등이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 복역 등으로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없으므로 결국 국가의 손해배상책임이 인정된다고 하기 어렵다. 이 경우에는 국가기관이 수사과정에서 위법행위를 하였는지 및 그 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 있는지를 별도로 심리하여 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대한 국가의 손해배상책임의 인정 여부를 정하여야 할 것이다. 그리하여 공소가 제기된 범죄사실의 내용, 유죄를 인정할 증거의 유무, 재심개시결정의 이유, 사건 관련자가 재심무죄판결을 받게 된 경위 및 그 이유 등을 종합하여, 긴급조치 제9호의 위헌· 무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 때에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이고, 그에 따라

유죄판결에 의한 복역 등에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다고 할 것이다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조).

2) 이 사건에 관한 판단

이 사건을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 망 E이 긴급조치 제9호를 위반하였다는 혐의로 영장 없이 체포되었고, 구속 상태에서 기소되어 유죄판결이 확정됨으로써 복역한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 수사기관이 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 망 E을 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기하였다거나 법관이 긴급조치 제9호 를 적용하여 유죄판결을 선고하였다고 하더라도 당시에 긴급조치 제9호가 위헌· 무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 그러한 사정만으로 이를 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.

또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 재심 대상판결에 대한 재심절차에서 망 E에게 적용된 형벌에 관한 법령인 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 이유로 위 망 E에 대하여 형사소송법 제325 조 전단에 의한 무죄판결이 확정된 이 사건은 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 이 사건 유죄판결이 선고된 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 내용의 재심 판결이 확정되었다는 사정만으로는 이 사건 유죄판결에 의한 복역이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 복역 등으로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없으므로 국가의 손해배상책임이 인정된다고 하기 어렵다.

나아가 국가기관이 수사과정에서 망 E에게 가혹행위를 하였는지에 관하여

살피건대, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

설령 망 E이 가혹행위를 당하는 등 수사과정에서 국가기관의 위법행위가 있었다고 하더라도 가혹행위 자체로 인한 손해의 배상을 구함은 별론으로 하고, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 유죄판결에 관하여 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325 조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 보기 어려우므로, 국가기관이 수사과정에서 한 위와 같은 위법행위와 이 사건 유죄판결 사이에 인과관계를 인정할 수 없어, 결국 이 사건 유죄판결에 의한 복역으로 인한 손해를 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

①) 형사소송법 제420조 제5호에서는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에는 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있고 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위반되어 법원에서 위 헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 참조). 이 사건 각 재심대상판결에 대한 각 재심개시결정도 "대법원 2013. 4. 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정 등에 의하여 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌· 무효라고 판단되었고, 이는 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유에 해당한다"는 점을 그 이유로 삼고 있을 뿐 형사소송법 제420 조 제7호에 정한 재심사유인 공소의 기초된 수사에 관여한 수사관이 그 직무에 관한 죄를 저질렀음이 증명되었음을 그 이유로 하는 것은 아니다.

② 제1 재심 대상판결은 망 E의 긴급조치 제9호 위반의 범죄사실에 대하여 망 E의 일부 법정진술, 증인 G 등의 각 법정 증언, 검사 작성의 망 E에 대한 피의자신문조서의 진술기재를 유죄의 증거로 삼고 있다. 망인은 공소사실에 기재된 설교를 한 사실 자체를 부인하지는 않았고, 다만 "전제되는 진실한 사실이 적시되어 있지 않아 공소사실이 특정되어 있지 않고, 망인의 설교내용이 긴급조치 제9호 소정의 유언비어에 해당되거나 왜곡된 사실이 아니다"라고 다투었을 뿐이다.

또한, 제2재심대상판결은 망 E의 긴급조치 제9호 위반의 범죄사실에 대하여 망 E의 법정진술, 검사 작성의 망 E에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사 작성의 위환 등에 대한 각 진술조서의 진술기재, 압수된 녹음테이프 1개 등을 유죄의 증거로 삼고 있다. 망인은 공소사실에 기재된 설교를 한 사실 자체를 부인하지는 않았고, 다만 "기소된 공소사실은 모두가 진실한 사실을 설교한 것에 불과한 것이므로 사실을 왜곡하여 전파한 것이 아니고, 피고인의 설교행위는 종교의 자유가 보장되어 제한할 수 없는 행위 또는 목사로서의 통상업무인 예배와 기도에 포함된 업무로 인한 정당행위에 해당한다"고 다투었을 뿐이다.

③ 그런데 당시 시행되었던 긴급조치 제9호에 의하면, 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위, 문서 등 표현물에 의하여 유신헌법 및 긴급조치 제9호를 공연히 부정, 반대, 비방하거나 그 폐지를 주장, 선동하고 사실을 왜곡하여 전파하거나 동 내용을 담은 표현물을 제작, 배포하는 행위 등을 일절 금지하고 있었으므로, 망 E에 대한 범죄사실 기재 행위는 긴급조치 제9호에 위반되는 것이었다.

④ 또한 원고들이 주장하는 바와 같이 망 E이 수사관들로부터 가혹행위를 당하였다고 하더라도 공판 절차에서 모두 변호사 자격을 갖춘 변호인이 선임되어 있었던 점, 망 E이 항소이유로 내세운 사유 등을 종합하여 볼 때, 망 E의 법정진술과 수사기관에서의 진술이 가혹행위로 인하여 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 이루어졌다고 보기 어렵고, 또한 각 증거물 압수절차가 위법하였다고 볼 증거도 없다. 따라서 각 재심대상판결이 유죄 증거로 삼은 증거가 증거능력이 없는 것이었다고 단정할 수 없다.

다. 대통령의 긴급조치 발동과 그에 따른 수사 및 재판행위 등 일련의 행위 자체가 불법행위에 해당한다는 주장에 대하여

살피건대, 앞서 본 바와 같이 대통령의 긴급조치 발동행위, 망 E에 대한 수사기관의 직무행위 및 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위가 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이상률

판사김유신

선고하였고, 위 공소사실과 포괄일죄로 기소된 나머지 공소사실에 대하여는 그 판결이유에서 사실을 왜곡한 것이라고 볼 수

없다고 하여 유죄로 인정하지 아니하였다.

심급 사건

참조조문

참조판례