이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 하는바, 특별한 사정이 없는 한 매매계약 당시 합의한 계약금이 매매대금 총액에 비하여 다소 과다하다는 사정만으로 매도인이 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 권한을 유보하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 이러한 경우 매도인이 합의한 계약금 전부를 지급받지 못하고 있다면, 아직 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 이중으로 제3자에게 처분한 행위에 대하여 배임죄의 책임을 물을 수 없다 ( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인은 2003. 1. 24.경 공소외 1에게 (이름 생략)아파트 401호, 402호에 관한 수분양권을 각 180,000,000원에 양도하되, 계약금은 각 8,500만 원, 중도금은 각 6,000만 원, 잔대금은 각 3,500만 원으로 정하였고, 그 후 일부 계약금조로 7,000만 원을 지급받음과 아울러 피고인의 공소외 1에 대한 2,500만 원의 기존 채무와 공소외 1의 피고인에 대한 위 계약금 중 동액 상당의 채무가 상계되어 피고인이 이를 지급받은 것으로 한 다음 2003. 1. 말경 5,000만 원을 추가로 지급받은 결과, 당초 합의한 계약금 각 8,500만 원은 그때까지 계약금 명목으로 수령한 합계 145,000,000원 중 1/2의 비율에 따른 7,250만 원씩이 지급되었을 뿐, 나머지 계약금 각 12,500,000원(85,000,000원 - 72,500,000원)은 아직 지급되지 아니한 채 남아 있는 한편, 피고인이 2003. 9. 1.경 공소외 2의 처 공소외 3에게 공사대금채무의 변제에 갈음하여 401호에 관한 수분양권을 양도하자, 공소외 3은 2003. 9. 3. 위 401호에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 비록 피고인이 이중으로 매매한 401호에 관한 수분양권의 매매대금 180,000,000원에 비하여 계약금 8,500만 원이 다소 과다하다고 할지라도, 특별한 약정 등이 없는 한 이것만으로 피고인이 계약금의 배액을 상환하여 이 사건 분양권 양도계약을 해제할 권리가 없다고 단정할 수는 없고, 사정이 이와 같다면 피고인이 계약금 8,500만 원 전부를 수령하지 아니한 이상, 아직까지 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같이 위 계약금 8,500만 원은 해제권을 보류하기 위하여 주고받은 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

심급 사건

원심판결

참조판례

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관련문헌