2. 항소비용은 원고가 부담한다.

원의 부과처분이 무효임을 확인한다.

이 법원이 적을 이유는 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단 부분

가. 원고의 주장

김☆☆에 대하여 양도소득세를 부과한 피고의 과세처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)은 아래와 같은 사유로 중대・명백한 하자가 있어 무효이다.

1) 김☆☆이 □□아파트 ○○동 ○○호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 매도할 당시 소유하고 있던 ○○동 건물은 상가이고, 이 사건 아파트만이 주택이었으므로, 김☆☆은 1가구 1주택으로서 아파트를 매도한다고 하더라도 양도소득세 비과세 대상이었다. 2) 설령 김☆☆의 이 사건 아파트 양도에 대하여 양도소득세가 부과되어야 한다고 하더라도, 김☆☆이 아파트를 매수하였을 당시의 시세는 3억 원 이상이었으므로 이를 아파트에 관한 취득가액으로 하여 그 양도소득세를 산정하여야 했음에도, 아무런 근거 없이 201,592,000원을 아파트에 관한 취득가액으로 하여 이를 기준으로 양도소득세를 산정한 잘못이 있다.

3) 피고는 공시송달의 요건을 갖추지 아니하였음에도 김☆☆에게 양도소득세 납세고지서를 공시송달하였으므로, 이 사건 처분은 무효인 송달에 기한 것으로서 효력이 없다.

나. 판단

1) 관련 법리

과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고, 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별하는 데에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰할 필요가 있는 것인바, 이러한 관점에서 볼 때 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고는 할 수 없으므로 이처럼 과세요건 사실을 오인한 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없고, 또한 그러한 하자들이 취소사유에 불과한 이상 이들 하자가 경합된다 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 그리고 과세관청이 조세를 부과하고자 할 때에는 해당 조세법규가 규정하는 조사방법에 따라 얻은 정확한 근거에 바탕을 두어 과세표준액을 결정하고 세액을 산출하여야 하며, 이러한 조사방법 등을 완전히 무시하고 아무런 근거도 없이 막연한 방법으로 과세표준액과 세액을 결정・부과하였다면 이는 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 하겠지만, 그와 같은 조사결정절차에 단순한 과세대상의 오인, 조사방법의 잘못된 선택, 세액산출의 잘못 등의 위법이 있음에 그치는 경우에는 취소사유로 될 뿐이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우

가사 원고가 김☆☆으로부터 재산을 일부 상속받아 납세의무를 승계하였다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

① 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 소득세법 및 같은 법 시행령 소정의 주택인지의 여부는 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가 여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다 (대법원 1992. 7. 24. 선고 92누7023 판결 참조). 갑 제16호증의 8, 을 제4, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 김☆☆이 이 사건 아파트 외에 소유하고 있던 ○○동 건물은 근린생활시설 및 주택으로 등기되어 있는 2층 건물(1층 81.84㎡, 2층 76.32㎡)로서 건축물대장상 주택면적은 2층 76.32㎡으로 기재되어 있는 사실, 피고는 과세사실판단자문위원회의 의결을 거쳐 위 장대동 건물의 2층 76.32㎡ 부분이 사실상 주택으로 사용되고 있으므로 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당

하지 않는다고 판단한 사실이 인정된다. 그렇다면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 김☆☆의 이 사건 아파트 양도가 양도소득세 과세대상에 해당하지 않음에도 사실을 오인하여 이 사건 처분을 한 하자가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 하자가 있다고 하더라도 이는 외관상 명백한 하자라고 볼 수 없으므로 이 사건 처분을 당연무효라고 할 수 없다.

② 소득세법 제97조 제1항은 양도차익을 계산함에 있어 '취득가액'은 자산 취득에 든 실지거래가액으로 하고, 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액으로 한다고 규정하고 있다. 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 아파트의 전 양도자인 민AA이 신고한 금액 201,592,000원을 근거로 하여, 위 금액을 김☆☆의 취득가액으로 보고 이를 기준으로 양도소득세를 산출한 사실이 인정된다. 그렇다면 피고는 소득세법 등 조세법규가 규정하는 조사방법에 따라 민AA과 김☆☆ 사이의 실지거래가액에 관한 신고 자료를 근거로 취득가액을 산정한 것으로 보이고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우가 아닌 이상 피고에게 매매사례가액 등을 조사하여야 할 의무가 부과된다고 할 수 없다. 그 밖에 피고가 조세법규가 규정하는 조사방법 등을 완전히 무시하고 아무런 근거도 없이 막연한 방법으로 과세표준액과 세액을 결정・부과하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 처분에 세액 산출과 관련하여 중대하고도 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다.

③ 국세기본법 제10조 제2항은 '납세의 고지에 관계되는 서류의 송달을 우편으로 할 때에는 등기우편으로 하여야 한다.'고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1호는 '송달장소에 사용인이나 종업원, 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람이 없는 경우로서, 서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재 중(不在中)인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정

되는 경우에는 공시송달에 의하여 서류 송달이 된 것으로 본다.'고 규정하고 있다.

살피건대, 갑 제6호증, 을 제3, 9, 10, 11, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2011. 2.경부터 그 당시 김☆☆의 주민등록상 주소지인 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○(○○동 ○○-○○))에 이 사건 처분 납세고지서를 등기우편으로 세 번 발송하였으나 모두 반송되었고, 2011. 3. 18. 발송한 세 번째 등기우편이 반송된 날인 2011. 5. 2. 수취인 부재로 인한 반송을 이유로 이 사건 처분 납세고지서를 공시송달한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 처분 납세고지서를 공시송달의 방법으로 송달한 것은 국세기본법 등 관계 법령의 규정에 따라 적법하게 송달한 것으로 보이고, 원고가 제출한 증거를 살펴보아도 그 밖에 위 납세고지서의 송달이 부적법하여 무효라고 할 만한 사정은 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.