2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2004. 10. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

원고는, 피고의 이 사건 항소가 항소기간이 도과되어 제기된 것으로서 부적법하다고 다툰다.

살피건대, 민사소송법 제173조 제1항 은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘당사자가 책임을 질 수 없는 사유’라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 가리키는 것인데, 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 하고, 다만 이 경우 피고가 소송이 계속된 사실을 이미 알고 있었다면 피고에게는 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있으므로 피고가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없겠지만, 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 등 참조).

그러므로 이 사건의 진행경과에 관하여 보건대, 제1심 법원이 피고에 대한 소장 부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2007. 11. 8. 원고 전부승소의 판결을 선고하고, 2007. 11. 14. 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고가 2008. 9. 5. 그 신청에 따라 제1심 판결정본을 수령한 사실은 기록상 명백하고, 피고가 그 이전에 위 판결의 송달사실을 알았다는 특별한 사정 등에 대한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.

결국, 피고의 이 사건 항소는 제1심 판결 정본 수령일로부터 2주 이내임이 역수상 분명한 2008. 9. 9. 제기되었음이 기록상 명백하고, 따라서 피고의 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법한 기간 내에 제기된 것이라고 봄이 상당하므로, 원고의 위 항변은 이유 없다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고는, 소외 주식회사와 사이에 피보험자 소외 주식회사, 피보증인 피고, 보험가입금액 40,000,000원, 보험기간 2003. 11. 15.부터 2004. 11. 14.까지로 정하여 신원보증보험계약을 체결하였는데, 피고가 소외 주식회사의 경리직원으로 근무하면서 그 직위를 이용하여 1억 원이 넘는 공금을 횡령하는 보험사고를 일으켰고, 이에 원고는 2004. 10. 29. 소외 주식회사에게 신용보증보험계약에 따른 보험금 40,000,000원을 지급함으로써 상법 제682조 의 보험자대위 규정에 따라 위 지급금액 한도에서 피고에 대한 소외 주식회사의 손해배상채권을 취득하였으므로, 피고는 원고에게 위 40,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고는, 자신은 파산·면책결정을 받았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 판 단

파산채권은 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제349조 주1) 에 따라 파산자에 대한 면책허가결정의 확정에 의하여 그 책임이 소멸하고 자연채무가 되어 통상의 채권이 가지는 소제기 권능과 집행력을 상실하게 되는바, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 9. 29. 의정부지방법원 2005하단551호로 파산선고 를 받고, 2006. 3. 30. 같은 법원 2005하면697호로 면책결정 을 받아 위 면책결정이 2006. 5. 3. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고의 원고에 대한 채무는 면책결정이 확정됨에 따라 그 책임이 면제되어 자연채무가 되었다 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 구 파산법 제349조 제3호 에 의하면 채무자가 악의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권은 비면책채권에 해당되어 그 책임이 면제되지 아니한다고 규정되어 주2) 있는데, 보험자대위의 경우 제삼자에 대한 피보험자의 권리를 그 동일성을 유지하면서 취득하는 것이므로, 원고의 채권은 피고가 악의로 가한 불법행위로 인한 소외 주식회사의 손해배상채권과 동일한 채권으로 비면책채권에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 위 법 제349조 제3호 는 가해자에게 손해배상의무의 이행을 강제하여 피해자로 하여금 현실의 변제를 받게 함으로써 피해자를 두텁게 보호하기 위한 규정인 점, 이 사건에서 불법행위의 피해자인 소외 주식회사는 원고로부터 보험금을 지급받음으로써 그 범위 내에서는 이미 피해를 전보받은 점, 비면책채권에 해당하는지 여부는 실체법상 보험자대위라는 이론만으로 결정할 것이 아니라 파산법의 입법목적 및 취지에 따라 결정하여야 할 것인 점, 특히 보험자의 경우에는 위와 같은 위험을 고려하는 것이 가능할 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 보험자대위는 제삼자에 대한 피보험자의 권리를 그 동일성을 유지하면서 취득하는 것이라 하더라도, 원고의 피고에 대한 채권을 위 법 제349조 제3호 에서 정한 비면책채권에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 피고에 대한 채권은 통상의 채권이 가지는 소제기의 권능과 집행력을 상실하였으므로 이를 구하는 원고의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(폐지법률) 「회사정리법」·「화의법」·「파산법」 및 「개인채무자회생법」은 이를 폐지한다. 제3조(「회사정리법」·「화의법」·「파산법」 및 「개인채무자회생법」의 폐지에 따른 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 「회사정리법」에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건, 종전의 「화의법」에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의 「파산법」에 의하여 파산신청을 한 파산사건과 종전의 「개인채무자회생법」에 의하여 개인회생절차개시신청을 한 개인회생사건은 각각 종전의 「회사정리법」·「화의법」·「파산법」 및 「개인채무자회생법」에 의한다.

주2) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제3호 역시 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권을 비면책채권으로 규정하고 있다.