2. 피고인 1, 같은 2의 상고를 모두 기각한다.

(1) 원심이 유지한 1심 판결이유 거시의 증거를 종합하면, 그 판시와 같이 피고인 등은 피고인 1이 국유지인 이 사건 토지 철원군 동송면 양지리 214 전 3,523평에 관하여 그의 처인 공소외 인 명의로 대부계약을 체결하는 데에 사용할 목적으로 상호 의사연락 하에 그 판시와 같은 방법으로 위 토지를 실제 경작한 일이 없고 또 자경할 능력이 없는 공소외인에 대하여 동송면장 명의의 위 토지 경작증명서 및 자경능력추천서 각 1통씩을 허위작성케 하고 이를 의정부 세무서에 제출하여 행사한 사실을 인정할 수 있으며, 1심의 증거 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 어떠한 경험칙이나 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 없으므로 위 피고인들에 대하여 허위공문서작성 동 행사죄로 의율한 원심조처는 정당하다.

(2) 논지는 피고인 1이 이 사건 토지를 경작하였던 이상 그 가족이며 농가의 일원인 공소외 인을 경작자로 확인하고 또 자경능력자로 추천하는 일이 허위공문서작성이 될 수 없음은 물론 피고인들에게 그 범위가 없으며 또 이 사건 토지가 있는 민통선 북방의 영농민이 군부대의 출입증발급신청서에 첨부하는 경작증명서는 농가의 가구주 외에 그 동거가족에게도 모두 발급되어온 선례 내지 실무관행이 있으므로 이에 따른 피고인들의 행위를 문책할 수는 없는 것이라고 주장하고 있다.

그러나 이 사건 경작증명서나 자경능력추천서의 발급절차는 그 신청서에 산업계장인 피고인 2가 경작대장과 대조하여 상위없음을 확인하는 취지의 날인 또는 기명날인만 하면 즉일로 민원실에서 면장명의로 발급되도록 되어 있었음이 기록상 분명하므로 위 피고인으로서는 오로지 경작대장에 의거하여 그 대장상 등재되어 있는 경작자에 한하여 위와 같은 확인을 할 수 있을 뿐이며 위 경작대장 외의 자료에 의하여 그 대장상 등재되어 있는 경작자와 동일가구원이라는 등의 이유로 등재된 경작자 외의 자에 대하여 경작대장 대조확인을 하여주는 일은 결국 경작대장기재와 다른 허위의 내용을 확인하는 것이라고 아니할 수 없다.

그리고 기록(수사기록 270정, 공판기록 128 내지 131정, 134 내지 145정 및 164정)에 의하면 소론 민통선 북방의 영농출입증 발급신청에 첨부하는 경작증명서는 종전부터 군부대에서 그 서식이 지정되어 있어 이 사건 경작증명서와 같은 민원서류로서의 경작증명서와는 그 서식이 다른 사실이 인정되므로 종전에 위 영농출입증 발급신청서용으로 발급되는 경작증명서를 농가의 가구주 외에 그 동거가족에게 까지 발급하여 온 것이 실무관행이었다고 하여도 그와 서식이 다른 이 사건 경작증명 및 자경능력추천서의 작성이 정당화 되거나 피고인들의 범의를 부인할 근거가 될 수 없으니 논지는 이유없다.

그밖의 논지들도 원심이 유지한 1심판결이 적법하게 확정한 사실을 근거 없이 공격하는 것들이고, 소론 각 판결은 위 1심 확정사실을 좌우할만한 것이 못되므로 모두 이유없다.

2. 피고인 3의 상고이유를 본다.

(1) 우선 위 피고인에 대한 허위공문서작성, 동 행사죄에 관하여 원심이 유지한 1심 판결이유 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 충분히 인정되고, 그 증거 취사과정을 살펴보아도 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 허위공문서작성, 동 행사의 공소범행에 대하여 허위의 인식이나 범의가 없었다는 논지는 이유없다.

(2) 그러나 위 피고인에 대한 업무상배임의 공소사실에 대하여 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 이 사건 토지는 은익신고된 토지이므로 공소외 인이나 기타 특정인에게 수의계약에 의하여 대부 또는 매각할 수 없고 일반경쟁입찰에 의하여 매각하여야 함에도 불구하고 위 피고인은 그 임무에 위배하여 그 판시와 같은 경위로 이 사건 토지를 공소외인에게 수의계약으로 200,000원에 매각 처분함으로써 공소외인으로 하여금 위 부동산을 취득케 하고 국가로 하여금 위 부동산을 상실케 하여 재산상 손해를 가한 것이라고 판시하고 있다.

생각컨대, 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하는 것인바( 당원 1971.5.23. 선고 71도2334 판결 참조), 위 1심 인정사실에 의하면 이 사건 부동산은 은익신고된 국유재산으로서 일반경쟁입찰에 의하여 어차피 매각하여야 할 재산이라는 것이므로 국가가 매각하지 아니하고 보존할 부동산이 아닌 이상 이를 일반경쟁입찰 아닌 수의계약으로 매각하였다고 하여 바로 국가가 그 부동산 자체를 상실하는 손해를 입었다고 볼 수는 없는 것이고 수의계약에 의한 매각대금인 200,000원이 정당한 객관적 싯가가 못되고 일반경쟁입찰의 방식으로 매각할 경우의 예상대금보다 저렴한 금액인 경우에만 국가에 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이다 .

그렇다면 원심으로서는 이러한 점을 더 심리하여 국가에 손해가 발생한 여부를 가려 보아야 할 것임에도 불구하고, 만연히 위 부동산을 상실하는 손해를 입었다고 판시하였음은 업무상배임죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 피고인 1, 2의 각 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.