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서울행정법원 2013.03.08 2012구합13825

부당파면[퇴역]무효확인등

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 1964. 2. 20. 육군 소위로 임관하고, 1977. 9. 1. 중령으로 진급하였으며, 1980. 1. 17.부터 C학교 공병참모 및 시설대장으로 근무하였다.

나. 원고 명의로 작성된 전역지원서가 피고에게 제출되고, 원고는 1981. 9. 30. 피고로부터 원에 의한 전역명령을 받았다

(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 3, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장 정년이 지났으므로 무효확인판결을 받더라도 현역으로서의 지위가 회복되지 않는 점, 전역은 공직임용 장애사유가 아닌 점, 이 사건 소의 목적이 손해배상을 받기 위한 것이라면 민사상 손해배상청구의 소를 제기하여 그 목적을 직접 달성할 수 있는 점, 무효확인판결을 받더라도 손해배상청구권은 소멸시효가 경과된 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

나. 판단 (1) 전역명령을 받은 자가 현역정년에 도달하여 전역명령 무효확인으로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인으로 전역명령일부터 현역정년 도달일까지 기간에 대한 보수지급을 구할 수 있는 경우에는 전역명령의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다

(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 등 참조). (2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 원고는 1977. 9. 1. 중령으로 진급하였고, 1990. 12. 31. 58세이므로, 구 군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정된 것) 부칙 제3조, 제5조에 의하면, 원고가 연령정년 및 계급정년에 도달한 점, 군인이 원에 의하여 전역한 경우 공무원 등으로 임용되는 데에 법령상 아무런 제약사유가 되지 않는 점은 인정된다.

그러나 위법한 처분으로 인한 국가배상청구는...