나. 주주권 중 공익권의 처분가부

다. 타인의 명의를 빌어 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우, 주주가 되는 자

라. 퇴임한 이사 또는 감사가 후임이사 또는 감사의 선임결의 부존재 확인을 구할 이익을 가지는 경우

나. 주주권은 자유롭게 처분할 수 있는 것이고 그중 공익권이라 하여 그 처분이 제한되는 것은 아니다.

다. 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 된다고 할 것이고 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다.

라. 이사 및 감사직을 사임하여 퇴임한 자라도 상법 제386조 제1항 및 제415조 에 의하여 새로 적법하게 선임된 이사 및 감사가 취임할 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리의무를 보유하는 경우에는 후임이사 및 감사선임 결의의 하자를 주장하여 그 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다.

원고들의 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

제1. 원고 1에 관한 상고이유에 대하여,

(1) 원심판결은 그 거시증거를 종합하여 원고 1은 1981.초 피고회사를 상대로 이 사건 청구원인과 같은 이유를 들어 서울지방법원 남부지원에 이 사건 청구취지와 같은 주주총회 및 이사회결의 부존재확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이던 같은 해 3.5 피고회사 및 당시 그 대표이사로 등기되어 있던 소외인과의 사이에 당시 같은 원고가 실질적으로 소유하고 있던 주식전부를 위 소외인에게 돈 50,000,000원에 양도하면서 위 소송을 취하하는 동시에 향후 피고회사에 대하여 어떠한 권리주장이나 청구도 하지 아니하기로 하는 내용의 약정을 맺고 이에 따라 그 무렵 위 소송을 취하한 사실을 인정한 다음 위 약정은 같은 원고가 피고회사에 대하여 향후 앞서 취하한 바와 같은 내용의 청구(이 사건 청구와 같다)는 다시는 하지 아니하기로 한 부제소약정이라 할 것이므로 그 약정에 반하여 제기된 같은 원고의 이 사건 소는 권리보호이익이 없는 부적법한 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 위 부제소약정의 범위를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다(다만 원심은 같은 원고가 남부지원에 제기한 소외 청구취지가 이 사건 청구취지의 일부와 같을 뿐이고 그 전체와 같은 것은 아님에도 그 전체의 청구취지와 같은 것으로 오해하고 있는듯 하나 그럼에도 불구하고 원심 거시증거에 의하면 원심이 위 부제소 약정의 취지를 같은 원고는 그 소유주식 전부를 위 소외인에게 양도함으로써 향후 피고회사에 대한 일체의 권리를 포기하는 의미에서 위 취하한 소송의 청구취지와 같은 사항을 포함하여 같은 원고와 피고회사간에 발생한 가능한 모든 문제에 대하여 일체의 소송을 제기하지 아니한다는 내용으로 인정하고 있음을 분명히 알아볼 수 있다).

(2) 주식회사의 이사 및 대표이사 선임결의가 부존재임을 주장하여 생긴 분쟁중에 그 결의부존재등에 관하여 주식회사를 상대로 제소하지 아니하기로 하는 부제소 약정을 함에 있어서 주식회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라 할 것이고 그 대표이사가 부존재라고 다투어지는 대상이 된 결의에 의하여 선임되었다 할지라도 위 약정에서 주식회사를 대표할 수 있는 자임에 틀림없다고 할 것이므로 이와 반대의 견지에서 그런 결의에 의하여 선임된 대표이사인 위 소외인이 피고 회사를 대표한 위 부제소약정은 무효라는 취지의 논지는 이유없다.

(3) 기록에 의하면, 원고 1 소송대리인이 주주권 중 공익권은 임의로 처분할 수 없는 것이므로 공익권의 포기라고 볼 수 있는 위 부제소약정은 무효라고 주장하였음은 소론과 같고(기록 313, 314면)원심이 위 주장의 위 부제소약정은 공익권만의 포기로서 무효라는 취지로 잘못 이해한 끝에 위 부제소약정은 공익권만의 포기라고 볼 수 없다하여 배척하므로써 결과적으로 위 주장에 대한 판단을 하지 아니한 점도 원판문상 명백하니 여기에 소론과 같은 판단유탈의 흠이 있다고 하겠으나 주주권은 자유롭게 처분할 수 있는 것이고 그중 공익권이라 하여 그 처분이 제한되는 것은 아니라 할 것 이니 결국 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다해도 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이어서 논지는 이유없음에 귀착된다.

(4) 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거만으로 위 부제소약정이 궁박, 경솔로 인하여 현저히 불공정한 법률행위이어서 무효라거나 그 약정에 부가된 조건불이행으로 효력이 없고 또는 위 약정이 피고측의 사술 내지 강박으로 인한 것이라는 주장을 뒷받침하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다하여 위 각 주장을 배척하고 있는바, 기록에 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 증거판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다(원심은 논지가 지적하는 갑 제11호증의 1,2를 위 주장을 인정할만한 증거가 아니라고 판단하고 있는 취지로 못볼바 아니다.)

제2. 원고 2, 공동소송참가인 2(다만 주주의 지위에서)에 관한 상고이유에 대하여,

원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고 1은 원고 2 및 공동소송참가인 2의 각 승락을 얻어 피고회사 설립일인 1976.2.11. 액면 금 5,000원의 피고회사 주식 200주를 위 두사람 명의로 각 100주씩 인수하고 직접 그 주식대금을 모두 납입한 사실을 인정한 다음 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인인 원고 1만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 된다고 할 것이고, 단순한 명의대여자에 불과한 원고 2 및 공동소송참가인 2는 피고회사의 주주로 볼 수 없다 고 할 것이니 위 두사람은 이 사건 주주총회 및 이사회결의의 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 판단하였는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사와 판단을 기록과 대조하여 보면 정당한 것으로 긍인되고 거기에 채증법칙을 어기거나 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 위법 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며 명의대여자에 불과한 위 두사람은 피고회사의 주주가 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.

제3. 공동소송참가인들(그중 공동소송참가인 2는 이사의 지위에서)에 관한 상고이유에 대하여,

원심판결이유에 의하면, 원심은 공동소송참가인 1은 원고 1의 처, 공동소송참가인 2는 그 처남, 공동소송참가인 3은 그 장인으로서 1980.10.31. 당시 공동소송참가인 1, 공동소송참가인 2는 피고회사의 이사로서, 공동소송참가인 3은 피고회사의 감사로 각 재직하고 있었는데 당시 피고회사의 주주겸 대표이사이던 같은 원고가 그 실질 소유주식전부를 소외인에게 양도하고 그 대표이사직을 사임하면서 피고회사의 소유와 경영에서 완전히 손을 떼게 됨에 따라 처족들인 공동소송참가인들로부터 위임을 받아 1980.10.31. 공동소송참가인들이 피고회사의 이사 및 감사직을 사임한다는 의사표시를 하고 피고회사 직원을 시켜 그런 내용이 담긴 공동소송참가인들 명의의 사직서를 작성케 하여 피고회사에 제출하였던 바 피고회사도 이에 동의하므로서(단지 등기부상은 1980.11.5자 임시주주총회에서 해임된 것으로 정리하였다) 그 직위에서 각 사임한 사실을 인정한 다음 공동소송참가인들은 스스로 이사 및 감사직을 사임한 자들로서 별다른 사정이 없는 한 그 사임이후에 이루어진 피고회사의 주주총회나 이사회결의에 하자가 있다하여 이를 다툴 법률상 이익이 있다고는 할 수 없다하여 공동소송참가인들의 이 사건 각 참가신청을 부적법하다 하여 각하하였다.

그러나 상법 제386조 제1항 에 의하면 "법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다"고 규정되어 있고 이 규정은 상법 제415조 에 의하여 감사에도 준용되므로 공동소송참가인들이 이사 및 감사직을 사임하여 퇴임했다 하여도 같은 법조에 의하여 새로 적법하게 선임된 이사 및 감사가 취임할 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리의무를 보유하는 경우에는 후임이사 및 감사 선임결의의 하자를 주장하여 그 부존재 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것 이니 결국 이사나 감사직을 사임했다는 이유만으로 공동소송참가인 적격을 부인한 원심판결은 주주총회결의 및 이사회 결의 부존재확인의 소에 있어서의 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

제4. 그러므로 원고들의 각 상고는 모두 기각하고 이 부분 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하고, 원심판결중 공동소송참가인들의 각 청구에 관한 부분은 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.