나. 재산상속인의 출연재산 처분행위

나. 유언으로 재단법인을 설립하는 경우, 출연재산은 유언의 효력이 발생한때 즉 출연자가 사망한 때로부터 법인에 귀속되므로 출연재산은 상속인의 상속재산에 포함되지 않는 것으로서 재산상속인의 출연재산에 포함되지 않는 것으로서 재산상속인의 출연재산 처분행위는 무권한자의 행위가 될 수 밖에 없다.

피고의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인의 상속인인 원고들이 위 망인이 사망당시 소외 국일인터내셔날주식회사에 대하여 가지고 있던 미수배당금 237,804,650원의 채권을 소외 재단법인 담오장학회에 출연하였다는 원고들 주장을 배척하면서 그 이유로서 갑 제8호증의 10의 일부 기재에 의하면, 원고들은 위 미수배당금 채권을 형식상 위 장학회에 출연하면서 실질적으로 그 평가액을 영으로 하여 출연한 사실이 인정되므로 위 미수배당금 채권을 출연한 것이 아니라고 판시하고 있다.

(2) 그러나 출연자가 자기의 채권을 재단법인의 목적재산으로 일단 출연한 이상 그 채권은 재단법인에 귀속되는 것이고 그 채권에 대한 당사자의 평가액 여하에 따라 출연의 효과가 좌우되는 것은 아니라고 할 것이며, 다만 그 채권이 변제 기타 사유로 이미 소멸하여 존재하지 아니하거나 회수가 불가능한 것이어서 실질적인 재산가치가 전혀 없는 경우에만 재산의 출연이 있다고 볼 수 없을 것이다.

기록에 의하여 갑 제8호증의 10의 기재내용을 살펴보면, 소외 재단법인 담오장학회 설립허가신청서에 첨부된 출연재산목록 가운데에 이 사건 미수배당금채권이 포함되어 있고 그 평가액을 " 0" 으로 계산한다고 기재되어 있음이 인정되나, 위 채권이 적법한 절차에 따라 출연이 된 것이라면 채권의 평가액을 당사자가 영으로 계산하고 있다고 하여도 위 채권이 존재하지 않거나 회수불가능한 것이 아닌 이상 당사자의 평가액 여하에 불구하고 위 채권은 출연에 의하여 재단법인 담오장학회에 귀속되었다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 당사자가 그 평가액을 영으로 계산하였다는 한가지 사실만으로 출연한 것이 아니라고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다.

다만, 위 미수배당금 채권의 출연이 출연을 가장한 허위표시행위라고 인정되는 경우에는 출연의 효력을 부인 할 수 밖에 없을 것인바, 원심이 위 채권의 출연을 허위표시라고 판단한 취지라면 좀더 분명하게 그 이유를 설시하였어야 할 것이며 원심판시만으로는 그와 같이 해석하기 어렵다.

2. 다음에 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

(1) 제1점

민법 제48조 제2항 의 규정에 의하면, 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때 즉 출연자가 사망한 때로부터 법인에 귀속한다고 되어 있다.

이것은 출연자의 재산상속인 등이 출연자 사망 후에 출연자의 의사에 반하여 출연재산을 처분함으로써 법인재산이 일실되는 것을 방지하고자 출연자가 사망한 때로 소급하여 법인에 귀속하도록 한 것이므로 출연재산은 재산상속인의 상속재산에 포함되지 않는 것으로서 재산상속인의 출연재산처분행위는 무권한자의 행위가 될 수 밖에 없다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 망 소외인은 1979.10.18 사망하기 전에 소외 국일인터내셔날주식회사에 대하여 가지고 있던 대여금 1,931,346,095원의 채권을 위 회사의 불실경영으로 인한 손실금의 전보에 우선 충당하고 그 잔액이 있으면 이를 사회사업 재단에 희사하거나 별도로 육영목적의 재단법인을 설립하여 여기에 출연한다는 취지의 유언을 하였고, 그후 위 소외인이 사망하자 그 처인 원고 1이 유언집행인이 되어 1980.12.8 문교부장관의 설립허가를 받아 유언내용에 따른 재단법인 담오장학회를 설립한 다음 위 채권을 그 출연재산에 포함시킴에 있어서 그 평가액을 영으로 표시하였으며, 한편 위 소외회사가 각 연도말에 확정공고하고 세무관서에 제출한 재무제표에 의하면 위 회사는 1977년도부터 1981년도까지 사이에 위 소외인이 사망한 연도인 1979년도 말 결산에서만 15,889,653원의 당기손실이 있었을 뿐 다른 연도에는 흑자경영을 하여 왔다는 것이다.

위와 같은 사실관계에 의하면 위 망 소외인이 위 소외회사에 가지고 있던 위 대여금채권액 1,931,346,095원중 위 회사의 1979년도 당기손실액 15,889,653원을 공제한 1,915,456,442원의 채권은 위 망인의 유언에 따라 위 망인이 사망한 때에 소급하여 소외 재단법인 담오장학회에 귀속되었고 위 망인의 재산상속인들인 원고들에게 상속되었다고 볼 여지가 없다.

그렇다면 위 망인의 재산상속인인 유언집행인이 위 법인에 대한 출연절차를 취함에 있어서 위 채권의 평가액을 영으로 표시하였다고 하여도 실지로 그 평가액대로 무가치한 채권이라면 위 재단법인에 귀속될 재산적 가치가 없다는 것 뿐이지 소론과 같이 원고들의 상속재산으로 환원된다고 볼 수는 없으며, 또 재산상속인들이 소론과 같이 그 채권액의 일부를 사용하였다고 하여 그 채권이 위 재단법인에 귀속되지 아니한 것이라고 볼 수도 없다.

결국 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 민법 제48조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.

(2) 제2점

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소론 조선맥주주식회사 주식 26,251주는 망 소외인이 생전에 이미 매각처분 하였다는 것이므로, 현행 상속세법 제7조의2 와 같은 규정이 없었던 구 상속세법시행 당시에 있어서 피고가 위 주식 매각대금을 상속재산에 포함된다고 주장하려면 망 소외인이 위 매각대금을 사망 당시까지 보유하고 있었음을 입증할 책임이 있다고 할 것이다.

원심이 같은 취지아래 상속 개시당시 위 주식 매각대금이 현존하고 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고가 위 매각대금 28,876,100원을 원고들에 대한 상속세 과세가액에 포함시킨 조치를 위법하다고 판단하였음은 정당하며, 또 원심판결중 위 매각대금을 사망전에 모두 소비하였다고 인정한 부분은 위와 같이 위 매각대금 현존에 대한 피고의 입증이 없는 이상 불필요한 부가적 판단이라고 할 것이므로, 결국 원심판결에 심리미진과 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.

(3) 제3점

논지는 원고들이 상법 및 기업회계원칙에 의거 대외에 공표한 결산보고 등을 무시하고 소외 국일인터내셔날주식회사의 재산을 평가하여 손실금이 발생한 것으로 한 것은 상속세를 포탈하려는 조세회피행위인데 이를 인용한 것은 조세형평의 원칙과 실질과세의 원칙에 반한다고 주장하나, 원심판결에 의하면 원심은 위 소외회사가 각 연도말에 확정공고한 결산보고서상의 손실금 내역과 저촉되는 원고들의 손실금 주장을 믿을 수 없다 하여 배척하고 있으므로 논지는 더 볼 것도 없이 이유없다.

또 논지는 원고들이 소외 재단법인 담오장학회에 출연된 일시 대여금을 사용수익하였고 이를 변제한 흔적이 없음에도 불구하고 이를 상속재산에서 제외하였음은 실질과세의 원칙에 반한다는 것이나, 이미 상고이유 제1점의 판단에서 언급한 바와 같이 위 일시 대여금은 유언에 의한 출연재산으로서 원고들의 상속재산이 될 수 없는 것이며, 만일 원고들이 이를 사용하였다고 하여도(기록상 원고들이 사용한 자료도 없다) 상속세법시행령 제3조의 2 제7항 제7호 의 규정에 의하여 증여세부과의 대상이 됨은 모르되 상속재산으로 전환된다고 볼 근거가 없으니 논지는 이유없다.

3. 그러므로 원심판결중 미수배당금에 대한 상속세 및 방위세에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하며 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.