[2] 계속적 거래관계에 있어서 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하였으나 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 또는 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였으나 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에 공급자가 이행거절을 할 수 있는지 여부(적극)

[3] 쌍무계약에 있어 선이행의무자가 선이행을 거절할 수 있는 민법 제536조 제2항 소정의 '상대방의 채무이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때'의 의미

[4] 공사도급계약에서 도급인이 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 바로 수급인이 일 완성의무의 이행을 거절할 수는 없다고 한 사례

[5] 불가항력으로 인하여 도급 목적물의 준공이 지연된 경우 지체상금의 면책사유가 되는지 여부(적극) 및 이른바 IMF 사태와 그로 인한 자재 수급의 차질이 이에 해당하는지 여부(소극)

[6] 이례적인 강우가 지체상금의 면책사유가 되는지 여부(한정 소극)

[7] 준공예정일을 넘겨 도급계약이 해제된 경우 지체상금의 발생 시기(=완공기한 다음날)

[8] 지체상금의 법적 성질(=손해배상액의 예정) 및 그 감액 기준

[2] 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.

[3] 민법 제536조 제2항 에서의 '상대방의 채무이행이 곤란할 현저한 사유'라 함은 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없게 될지도 모를 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평의 관념과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다.

[4] 공사도급계약에서 도급인이 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 바로 수급인이 일 완성의무의 이행을 거절할 수는 없다고 한 사례.

[5] 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하여 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 할 것이지만, 이른바 IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없다.

[6] 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다.

[7] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(시기)는 완공기한 다음날이다.

[8] 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 법원은 민법 제398조 제2항 의 규정에 따라 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 이를 적당히 감액할 수 있다.

가. 원심이 인용한 제1심은 그 내세운 증거들에 의하여 다음 사실을 인정하였다.

(1) 원고는 1997. 10. 2. 피고들과 사이에 그들의 공유인 이 사건 토지상의 병원 건물을 일부 철거하고 그 옆에 이 사건 건물을 신축하는 공사에 관하여 대금을 금 2,359,500,000원으로, 준공기한은 1998. 7. 5.로 하고, 지체상금률은 1일당 공사대금의 1/1000로 정하여 이를 공사대금에서 공제할 수 있게 하는 한편, 원고는 어떠한 사유로든 추가공사비를 요구할 수 없으며, 피고들에게 책임 있는 사유나 천재지변 등 원고의 책임이 아닌 사유로 공사가 지연되는 경우에는 공사기간을 연장할 수 있되 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 준공기한 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우에는 피고들이 계약을 해제할 수 있도록 하는 내용의 도급계약을 체결하였다.

(2) 그 후 원고가 이른바 IMF 사태로 인하여 자재대금 등이 폭등하였음을 이유로 추가공사비를 요구하면서 1998. 2. 13.부터 같은 달 14.까지, 같은 달 27.부터 1998. 3. 17.까지 공사를 중단하는 등 분쟁이 발생하자, 피고들은 1998. 4. 10. 원고와 사이에 위 공사 중 금 417,443,500원 상당의 스쿼시 연습실 및 골프 연습장의 내부시설공사를 타에 맡기고, 원고가 진행할 나머지 이 사건 공사에 대한 대금을 금 1,900,312,150원으로 정하였다.

(3) 원고는 1998. 5. 8. 위 공사 감리인 소외 1로부터 위 건물 3층 슬라브 균열 발생으로 인한 구조안전진단을 위하여 공사를 중단하라는 지시를 받고 1998. 5. 14. 안전진단을 위하여, 같은 달 20. 및 21. 증축계획취소 등의 설계변경을 위하여 위 각 공사를 중단하였다.

(4) 한편, 원고는 1998. 6. 중순경부터 추가공사비의 인정 및 준공기일의 연장을 요구하던 중 피고들이 이에 동의하지 아니하자, 이 사건 공사 중 지하층에서 옥상층까지의 골조공사, 지하층에서 2층까지의 조적공사, 지중 부분의 방수공사, 전기배관공사, 설비배관용 슬라브설치공사 부분만을 완성한 후 1998. 8. 16.부터 공사를 중단하였고, 이에 피고들은 1998. 9. 23. 원고에게 원고의 책임 있는 사유로 인하여 준공기간 내에 위 공사를 완공하지 못하였음을 이유로 위 공사계약의 해지를 통고한 후 1998. 11. 25. 소외 양정종합건설 주식회사에게 원고가 이 사건 공사 중 완성한 부분을 제외한 나머지 공사를 준공기한 1999. 5. 23.로 정하여 도급을 주었으나 그 공사가 지연되어 2000. 2.경 준공되었다.

(5) 피고들은 위 공사계약 해지시까지 원고에게 기성고 금 784,904,930원(계약 공사대금 1,900,312,150원 × 기성고 비율 41.304%) 중 합계 금 608,643,830원을 지급하였다.

나. 원심은, 이 사건 공사 잔대금 채무액에서 지체상금이 공제되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여 지체상금의 시기(시기)는 준공예정일 다음날인 1998. 7. 6.이고, 종기는 원고가 공사를 중단한 1998. 8. 16.에 이 사건 공사계약을 해제하여 곧바로 다른 업자에게 공사를 의뢰하였다 하더라도 잔여공사를 완공하는 데에는 피고들과 소외 회사가 위 공사를 완공하는 데 소요된다고 예정한 180일 정도가 필요한 것으로 볼 수 있고, 여기에서 불가피한 사유로 공사를 중단한 3일을 공제하면 1999. 2. 8.이 되고, 약정 지체상금률 1/1000을 적용하여 위에서 인정한 바에 따른 218일 동안 발생한 지체상금은 금 414,268,048원(1,900,312,150원 × 218일 × 1/1000)이라고 판단하고 나서, 판시와 같은 사정을 들어 금 180,000,000원으로 감액하였다.

2. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

가. 원심은, 이 사건 공사가 지연된 것은 피고들의 기성고 공사대금지급 지체, 동절기의 이상 강우로 인한 작업 불능, 이른바 IMF 사태로 인한 자재 수급의 차질, 피고들의 부당한 시공 요구와 간섭 등 원고에게 귀책사유가 없는 사유에 기인한 것이므로 지체상금지급의무가 없다는 원고의 면책 주장에 대하여 피고들이 이 사건 공사도급계약을 해지할 때까지 원고에게 지급한 돈이 기성고 상당액인 금 784,904,930원의 약 77.5%(약정상 80%)인 금 608,643,830원에 이르는 점, 이른바 IMF 사태로 인한 자재대금 폭등 등 이유로 원고의 요구에 따라 1998. 4. 10. 원고와 피고들 사이에 새로운 공사도급계약이 체결된 점, 이 사건 공사와 같이 그 성격상 실외 공사가 불가피한 공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 수급인은 공사기간의 산정에 우천으로 인한 공사지연을 당연히 감안하였다고 보아야 하는 점, 제1심 증인 소외 2가 원고가 자재구입시마다 피고측에 자재비 선지급을 요구하여 피고들이 11차례 이상 자재비를 선지급하였다고 증언하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공사의 지연사유에 관하여 원고의 위 주장에 부합하는 원심 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제30, 31호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.

나. 공사도급계약에서 지급되는 선금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금이라고 할 것인데 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 참조), 만약 선금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초분부터 전액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안하면, 선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당함 은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 피고들은 이 사건 도급계약 체결에 있어서, 1차 중도금은 기초터파기 완료시, 2차 중도금은 1층 바닥 콘크리트 타설 완료시, 3차 중도금은 골조공사 완료시, 4차 중도금은 조적공사 완료시, 5차 중도금은 준공검사를 받은 후 20일 내에 각각 지급하되 잔금을 제외한 기성고 지급액은 기성고의 80%로 하기로 약정한 사실, 원고와 피고들은 피고들이 원고에게 공사대금의 10%에 해당하는 선금을 지급하되 위 선금은 계약 목적 외에 사용할 수 없으며 노임 지급 및 자재 확보에 우선 사용하기로 약정하고, 이에 따라 피고들이 1997. 12. 17. 원고에게 선금으로 금 235,950,000원을 지급한 사실, 그런데 원고는 1998. 6. 2. 및 같은 해 7. 10. 피고들에게 3차 및 4차 기성부분 검사원을 각 제출함에 있어서 위 선금 235,950,000원을 기성고 해당 미지급 중도금에서 전액 공제할 것을 스스로 인정하면서 그 나머지 미지급 중도금을 지급해 줄 것을 청구한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원고와 피고들은 기성고에 따른 중도금의 지급에 있어서 선금 전액을 중도금에서 공제하기로 특약한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

다만, 당사자 간의 위 특약 취지에 따라 미지급 중도금에서 선금을 전액 공제하더라도 피고들이 이 사건 공사도급계약을 해지할 때까지 원고에게 지급한 공사대금은 기성고 상당액인 금 784,904,930원의 약 77.5%인 금 608,643,830원으로서 약정상의 80%에 미달하고, 그 이전에도 2차 기성고에 따른 중도금 청구 이후 피고들이 순차적으로 어느 정도 금액의 중도금 지급을 지체하였음을 알 수 있고, 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다 고 해석되나( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 등 참조), 민법 제536조 제2항 에서의 '상대방의 채무이행이 곤란할 현저한 사유'라 함은 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없게 될지도 모를 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평의 관념과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하므로 ( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 참조), 만약 피고들이 기성고 해당 중도금을 전혀 지급하지 않았고 당시 재산상태에 비추어 앞으로도 공사대금을 지급할지 여부가 불투명한 상태에 있었다면 원고는 이미 이행기가 지난 기성공사대금을 지급받을 때까지 또는 피고의 공사대금지급에 관한 이행불안사유가 해소될 때까지 잔여 공사의 완성을 거절할 수 있다고 볼 것이지만, 피고들의 위 중도금 지급채무 이행이 곤란할 현저한 사유가 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는, 피고들이 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 바로 수급인인 원고가 일 완성의무의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수는 없고, 따라서 피고들이 위 중도금 지급채무를 일부 불이행하였다고 하여 그것만으로 원고의 이 사건 공사의 중단이나 지연에 대하여 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수는 없다(다만, 그와 같은 사정을 지체상금의 감액사유로 삼을 수는 있을 것이다).

그렇다면 피고들이 기성고 해당 중도금 지급채무의 이행을 지체하였음을 이유로 공사의 지연에 관하여 원고에게 귀책사유가 없다는 원고의 지체상금 면책 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이다.

다. 또한, 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하여 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 할 것이지만, ① 상고이유에서 주장하는 이른바, IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없고 , ② 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다 고 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 동절기의 이상 강우로 인하여 이 사건 공사가 어느 정도 지연되었을 것으로 보이지만, 그것이 공사기간 내에 공사 진행을 도저히 할 수 없는 천재지변에 준하는 불가항력적인 이상 강우라고 볼 만한 자료는 찾기 어려우므로, 그것을 가지고 지체상금의 감액사유로 삼을 수 있을지언정 지체상금의 면책사유로 삼을 수는 없다고 할 것이고, ③ 그 밖에 피고들의 부당한 시공요구 및 공사 수행의 간섭 등으로 인하여 이 사건 공사가 중단되거나 지연되었다는 원고의 주장에 대하여는 원심이 적법하게 배척한 증거들 외에는 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.

라. 따라서 이 사건 공사의 지연이 원고의 귀책사유에 기한 것이 아니므로 지체상금 지급의무가 발생하지 아니한다는 원고의 면책 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 결국, 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진, 이유불비 또는 지체상금 지급의무의 발생에 대한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 나아가 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 피고들은 공사기간의 연장에 관하여 "피고들의 책임 있는 사유 또는 천재지변, 불가항력의 사태 등 원고의 책임이 아닌 사유로 공사수행이 지연되는 경우 원고는 공사기간의 연장을 피고들에게 요구할 수 있다."고 약정하였음을 알 수 있어, 원고의 공기 연장 요구가 정당하기 위하여는 원고의 귀책사유가 아닌 사유로 공사가 지연되는 것이 전제되어야 하는바, 이 사건 공사가 원고의 귀책사유 아닌 사유로 지연되었다거나 이 사건 도급관계의 종료가 피고들의 귀책사유에 기한 것이라고 볼 수 없음이 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 공기 연장 요구가 정당한 것임을 전제로 하여 거기에 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(시기)는 완공기한 다음날이다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 기성률 41.304% 상태에서 공사를 중단하여 공사가 미완성된 것이므로 지체상금 산정의 시기를 당초 이 사건 도급계약에서 약정한 준공기한의 다음날인 1998. 7. 6.로 인정 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하여 수긍되고, 원고의 정당한 요청에 의하여 공기가 연장되었음을 인정할 자료가 없는 이 사건에서 이를 전제로 하여 원심판결에 지체기간의 시기에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 위법이 있다는 상고이유의 주장은 그 이유 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 법원은 민법 제398조 제2항 의 규정에 따라 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 이를 적당히 감액할 수 있는 것이다 ( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 도급계약상의 조건이 피고들에 의하여 주도적으로 정해져서 공사대금의 변동이 어렵게 되어 있고, 공사규모에 비하여 공사기간이 비교적 단기인 점, 이 사건 공사기간 당시 이른바, IMF 사태로 인하여 수입자재의 가격이 폭등하여 수급인인 원고가 어려움을 겪었던 점 등의 제반 사정을 고려하여 약정 지체상금 414,268,048원은 그 수액이 지나치게 과다하여 부당하다고 하여 이를 금 180,000,000원으로 감액하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실인정을 그르치거나 지체상금 감액에 관한 법리를 오해하여 지체상금을 지나치게 적게 감액한 위법이 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.