나. 타인의 사무를 처리하는 자

나. 지입차량의 관리위임을 맡은 운수사가 지입차주에 대하여 차량관리 수위탁계약을 부활시켜 줄 의무는 지입차주에 대한 단순한 채무에 불과하여 결국 위 운수사의 영업부장 또는 대표자 등은 위 지입차주의 사무를 처리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 할 수 없으므로 그 약정에 위반하여 타인과 다시 관리위임계약을 체결하였다 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.

원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면 1심은 피고인 1이 (가)1972.1.20경 그 판시 장소에서 그 판시 경북운수사 소속의 경북 9-57호 및 9-62호 영구차2대는 공소외 원태종이 1970.3.20자로 이를 매수한 후 동 운수사에 지입하여 사실상의 소유권을 가지고 관리 운행하여 오던 중 그가 군에 입대하면서 위 차 2대를 공소외 김종웅에게 임대기간 3년, 임대료 금 1,000,000원에 임대해 주고 위 김종웅은 1971.1경부터 그해 5.22경까지 공소외 이광운에게 같은 조건으로 전대해 주었다가 돌려받아 그후 공소외 남흥기와 동업으로 위 차를다시 전대받아 보관 관리해 오던 것으로서 위 원태종에게 그 사실상의 소유권이 있는 차량인 바, 위 김종웅으로부터 그가 임의처분하여 횡령하는 것을 알면서 영업권 일부매수의 형식으로 내부관계에서의 위 원태종 소유의 위 차 2대중 9-57호차 1대를 금 1,300,000원에 매수하고, (나) 그 해 6.4경 같은 장소에서 위 남홍기로부터 전항 기재의 차중 경북 9-62호차 1대를 그 장물인 정을알면서 같은 방식으로 금 1,250,000원에 매수하였다는 사실을 인정하고 이에 대하여 형법 제362조 제1항 을 적용하여 피고인을 장물취득죄로 처단하였다.

살피건대 도로운송차량법 제5조 에 의하여 자동차소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와같은 등록이 없는 한 대외적 관계에 있어서는 물론 당사자의 내부적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례 ( 1968.11.5. 선고 68다1658 판결 , 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 참조)이므로 자동차를 소위 지입한 자라고 하여도 자기명의로 등록을 하지 아니하고서는 그 자동차의 소유자라고 할 수 없을 것이고 자동차의 등록명의자 아닌 지입자로부터 그 자동차를 임대 또는 전대 받은 자는 그 자동차에 관하여 법률상 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 수 없으므로 형법 제355조 제1항 에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자에는 해당하지 아니한다고 할 것인바 위1심 판시사실에 의하면 원태종은 그 판시 영구차 2대의 지입자에 불과하고 김종웅, 남홍기는 위 원태종으로부터 그 영구차 2대를 임대 또는 전대받은 자에 불과하므로 그들은 형법 제355조 1항 의 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없으니 위 김종웅, 남홍기등이 위영구차 2대를 그 판시와 같이 처분하였다 할 지라도 횡령죄를 구성할 리 없고 따라서 위 영구차 2대는 위 김종웅, 남홍기의 그 판시와 같은 매도행위로 인하여서는 장물이 될 수 없음에도 불구하고 위 1심이 이를 장물이라고 판단하여 피고인 1을 장물취득죄로 처단하였음은 필경 횡령죄 및 장물죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이를 유지한 원심역시 같은 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.

2. 동 상고이유 제2점(피고인 2, 3에 관한 부분)을 판단한다.

위 1심은 피고인 2는 위 경북운수사의 영업부장직에 종사하며 피고인 3은 1966경부터 1972.9.1 까지 사이에 위 운수사의 대표자직에 있던 자인 바위 피고인등은 공동하여 1970.6.1경 그 판시장소에서 위 원태종으로부터 전기영구차 2대를 자기가 군에 입대하여 복무를 마칠동안 위 김종웅에게 임대하였으니 외형상으로는 동인이 차주인 양 위 회사와 차량관리수위탁계약을 체결하도록 하되 군복무를 마치고 나오면 동 차량을 회수하여 자기와의 수위탁계약을 부활시켜 자기로 하여금 소유권을 행사하도록 해 달라는 부탁을 받고 이를 응락하여 일응 그와의 기존수위탁계약을 해지하고 위 김종웅과 새로운 계약을 체결하였던 바 위 운수사의 영업부장 및 대표자로서 차주와의 수위탁계약의 해제 및 체결과 차주를 영업소장으로 임명하거나 해임하는 등 사무를 통하여 차주를 위하여 내부관계에서의 소유권 및 영업권의 득상변경등 사무를 처리하는 피고인등으로서는 차주인 위 원태종의 소유권 및 영업권을 보전해 주어야 하며 제3자와 함부로 수위탁계약을 체결하여 그 제3자로 하여금 소유권과 영업권을 취득하게 함으로써 위 원태종이 권리를 상실하는 일이 없도록 해주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위반하여 피고인 2는 1972.1초순 위 운수사 포항영업소에서 위 영구차 2대를 위와같이 임대받아 보관 관리하던 위 김종웅, 남홍기로부터 그들이 임의매도하는 동 차를 함부로 매수하려고 하는 피고인 1에 대하여 매수하면 수위탁계약을 해주어 차주로서 영업권을 인정해 주겠다고 권유하고, 피고인 3은 그 해 2.3위 운수사 사무실에서 이를 매수한 피고인 1과 위 차량 2대에 대한 수위탁계약을 체결하고 그를 포항영업소장에 임명해 줌으로써 그로 하여금 그 판시 이득을 취득하게 하고 위 원태종에게 동영업권 상실로 인한 동액상당의 손해를 가한 것이라는 사실을 인정하고 이에 대하여 형법 제355조 제2항 을 적용하여 위 피고인들을 배임죄로 처단하였다.

살피건대 형법 제355조 제2항 의 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 자라야 할 것인바 위 1심은 피고인 2, 3이 그 판시 경북운수사의 영업부장 또는 대표자로서의 위 경북운수사와 이른바 지입차주인 위 원태종 사이의 그 차량관리수위탁계약의 체결해제 및 그 판시 영업소장직에의 임명, 해임등 사무를 그 지입 차주의 사무로 보고 위 피고인들이 위 원태종에 대하여 그 판시와 같은 차량관리수위탁계약을 부활시켜 주겠다고 응락함으로써 위원태종의 위와같은 사무를 처리하는 지위에 서게 된 것인 양 판단하였으나 위 1심판시와 같은 사실관계 아래에서 그 판시 영구차 2대에 관한관리수위탁계약의 체결, 해제 및 영업소장직에의 임명, 해임등 사무는 위 경북운수사의 사무이고 위 원태종에 대하여 그 판시와 같은 차량관리수위탁계약을 부활시켜 줄 의무는 위 경북운수사 또는 피고인 등의 동인에 대한 단순한 채무에 불과하여 결국 위 경북운수사의 영업부장 또는 대표자인 위 피고인등은 위 원태종의 사무를 처리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄의 주체가 될 수 없을 것임에도 불구하고 위 1심이 위와같이 위 피고인 2, 3을 배임죄로 처단하였음은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이를 유지한 원심 역시 같은 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지도 이유 있다.

3. 따라서 나머지 상고이유에 관한 판단을 할것 없이 피고인들에 대한 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.