[2] 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계의 성질과 그 권리행사의 주체와 방법 및 구 주택법 제43조 , 구 주택법 시행령 제50조 의 규정에 따라 구성된 입주자대표회의가 위와 같은 권리를 재판상 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 법원의 석명권 행사의 한계

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제23조 제1항 은 “건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다.”라고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유 관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 94다49694 판결 참조), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 집합건물법 제23조 제1항 의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조).

한편 구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다)과 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법 시행령’이라고 한다)의 관련 규정에 의하면, ‘입주자’[ 구 주택법 제2조 제12호 (다)목 에 의하면 주택의 소유자 또는 그를 대리하는 배우자, 직계존비속을 말한다]는 구 주택법 시행령으로 정하는 공동주택을 건설한 사업자로부터 공동주택의 관리를 요구받으면 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하여야 한다( 구 주택법 제43조 제1항 , 제3항 ). 입주자대표회의는 4명 이상으로 구성하되, 동별 세대수에 비례하여 구 주택법 제44조 제2항 에 따른 공동주택관리규약으로 정한 선거구에 따라 선출된 대표자(이하 ‘동별 대표자’라고 한다)로 구성되고( 구 주택법 시행령 제50조 제1항 ), 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상(최초의 입주자대표회의를 구성하는 등의 경우에는 제외한다) 거주하고 있는 입주자 중에서 선거구의 ‘입주자’ 및 ‘사용자’( 구 주택법 제2조 제13호 에 의하면 공동주택을 임차하여 사용하는 자 등을 말한다. 이하 ‘입주자’와 ‘사용자’를 합하여 ‘입주자 등’이라고 한다)의 보통·평등·직접·비밀 선거를 통하여 선출한다( 구 주택법 시행령 제50조 제3항 ). 이러한 규정들에 의하면, 선출된 동별 대표자 중에는 ‘입주자’ 중 소유자가 아닌 그 배우자, 직계존비속도 포함될 수 있는 한편, 소유자 중에서도 선출공고일 당시에 일정기간 계속 거주 등과 같은 선출자격 요건을 갖추지 못한 경우는 포함될 수 없으므로 입주자대표회의의 구성원이 되는 동별 대표자들은 전체 구분소유자 중 일부 인원에 불과할 수밖에 없다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 구 주택법과 구 주택법 시행령의 관련 규정에 의하여 구성되는 입주자대표회의는 그 구성원의 성격과 범위 등이 구분소유자 전원으로 구성되는 집합건물법 제23조 제1항 에 의한 관리단의 경우와는 다르다고 할 것이므로 관리단의 성격을 겸유한다고 볼 수 없다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실관계를 알 수 있다.

① 안양시 동안구 (주소 생략)에 있는 초원5단지엘지아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 총 565세대, 9개동으로 이루어져 있다.

② 이 사건 아파트의 공동주택관리규약(이하 ‘관리규약’이라고 한다)에 의하면, 구 주택법 제43조 및 구 주택법 시행령 제50조 에 따라 입주자대표회의를 구성함에 있어 동별 세대수에 비례하여 각 동별로 정해진 9개의 선거구에서 1인씩 선출된 총 9명의 동별 대표자들이 입주자대표회의를 구성하고(제17조), 주택 소유자의 배우자나 직계존비속도 동별 대표자로 입후보할 수 있다[관리규약 제22조 제1항 제5호에 의하면 선거관리위원회의 동별 대표자 등의 선출공고에 기재되는 후보등록서류에 “가족관계증명서(소유자의 배우자나 직계존비속에 한함) 1부”와 “별지 제3호 서식의 위임장(소유자의 배우자 또는 직계존비속에 한함) 1부”가 포함되어 있고, 이러한 규정 내용은 소유자의 위임을 받은 그 배우자나 직계존비속이 동별 대표자로 선출될 수 있음을 전제로 한다].

③ 원고는 구 주택법, 구 주택법 시행령, 관리규약의 입주자대표회의 구성에 관한 관련 규정에 따라 이 사건 아파트의 입주자 등의 선거를 통하여 선출된 동별 대표자들로 구성된 단체이다.

④ 피고는 이 사건 아파트의 대지인 안양시 동안구 (주소 생략) 대 29,703.7㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 중 29,703.7분의 528.032의 지분을 공유한 공유자로(그 공유관계는 구분소유적 공유관계이다), 이 사건 대지 위에 유치원을 운영하면서 이 사건 대지 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 구성원은 이 사건 아파트의 구분소유자를 포함한 입주자 중에서 일정 기간의 거주 요건 등 선출 자격을 갖추고 입후보하여 입주자 등의 선거를 통하여 선출된 사람들로 그 정원은 총 9명이고, 이는 이 사건 아파트의 총 세대수인 565세대에 비하여 극히 일부에 해당하는 적은 인원수에 불과하다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고는 집합건물법 제23조 제1항 에 의하여 이 사건 아파트의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 당연 성립한 관리단과는 그 구성원의 성격이나 범위 등이 다르므로 관리단의 성격을 겸유한다고 보기 어렵다.

원심의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 집합건물법 상의 관리단으로서 권한을 행사하여 이 사건 청구를 한다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 입주자대표회의의 당사자적격에 관하여 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물법 제23조 제1항 에 의하여 당연 설립된 관리단을 대표하여 관리인이 사업집행과 관련하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다. 그러나 구 주택법 제43조 , 구 주택법 시행령 제50조 의 규정에 의하여 구성된 입주자대표회의는 구 주택법 등의 관련규정에 의하여 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 위와 같은 권리를 재판상 행사할 수 없다 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조).

나. 제1의 나.항의 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 입주자대표회의로서 구 주택법과 구 주택법 시행령, 그에 따라 마련된 관리규약에 따라 이 사건 아파트의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 권한만 가질 뿐이고, 나아가 이 사건 대지를 공유하는 구분소유자들이 그 공유지분권에 기초하여 가지는 권리인 불법 점유자에 대한 방해배제청구권 및 부당이득반환 또는 손해배상 채권을 위와 같은 관리권한에 기하여 재판상 행사할 수는 없다고 할 것이다.

원심의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원고의 입주자대표회의로서의 관리권한에 피고에 대한 시설물의 철거, 대지 인도 및 부당이득반환 또는 손해배상청구권을 재판상 행사할 권리가 포함되지 않는다는 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 입주자대표회의의 권한에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 나머지 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 475명으로부터 소송권한을 위임받았다거나 부당이득반환 또는 손해배상 채권을 양수하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단한 다음, 설령 그와 달리 본다 하더라도 구분소유자들이 원고에게 부당이득반환 또는 손해배상 채권을 양도한 것은 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 것이어서 무효라고 판단하였다.

나. 1) 원고는 상고이유 제4점으로, 원심이 원고에게 증명을 촉구하지도 않은 채 증거가 부족하다는 이유로 원고가 구분소유자들로부터 소송권한을 위임받고 채권을 양도받은 사실이 인정되지 않는다고 한 것은 석명권 행사를 게을리하여 심리를 다하지 않은 잘못에 해당한다고 주장한다.

2) 그러나 증명촉구에 관한 법원의 석명권은 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 인정되는 것이고 다툼이 있는 사실에 관하여 증명이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 증명을 하도록 촉구하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카6638 판결 등 참조).

3) 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 원고가 스스로 제출한 자료들만을 토대로 하여 원고에게 추가 증명을 촉구하지 아니한 채 소송권한 위임 내지 채권양도에 관한 원고의 주장 사실을 증거 부족으로 인정하기 어렵다고 판단한 것에 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.

다. 상고이유 제3점의 주장은 원심의 가정적·부가적 판단을 다투는 것으로서, 앞에서 본 바와 같이 소송권한 위임 내지 채권양도 사실을 인정할 증거가 부족하다고 본 원심의 판단에 상고이유 제4점의 주장과 같은 잘못이 인정되지 않는 이상, 원심의 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 더 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

4. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.