상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제23조는 제1항에서 "사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 '불공정거래행위'라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."고 규정하면서 제4호로 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"를 들고 있고, 제2항에서 "불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 이러한 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목은 거래상 지위의 남용행위의 하나인 '불이익제공'에 관하여 "가목 내지 다목 (구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위"라고 규정하고 있다.

공정거래법 제2조 제1호 소정의 사업자가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 공정거래법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 '불이익제공'의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다고 할 것이다 (대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결 참조).

한편, 항고소송에 있어서 당해 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 행정청이 주장하는 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 행정처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 타당하다[대법원 1984, 7, 24. 선고 84누124 판결, 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646(병합) 전원합의체 판결 등 참조].

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 선택진료의사 요건을 갖추지 못한 의사, 국외연수 등으로 부재중인 의사, 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사 등이 선택진료를 시행한 부분에 대하여 이 사건 시정명령을 하면서 그 의결서 이유 부분에, 진료과와 해당 의사, 직위, 수납기간, 부당수납액을 구체적으로 명시하고 있고, 원심도 이러한 기준을 토대로 원고가 요건미비, 부재중, 비지정 의사를 선택진료의사로 운용하고 환자 등으로부터 선택진료비를 징수한 행위를 거래상대방에게 불이익을 주는 행위로 특정하고 있다. 또한 원심은 위와 같이 특정된 요건미비 의사의 선택진료는 관련 증거에 의하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 불이익 제공행위에 해당한다는 증명이 있다고 보고, 그 중 요건미비 의사 명의로 선택진료비가 청구되었으나 실제로는 선택진료의사 자격이 있는 의사에 의해 선택진료가 실시된 경우는 이를 예외적 사정으로 보아 원고가 이를 증명하여야 한다는 전제 하에, 원고가 제출한 증거들만으로는 선택진료의사 자격을 갖추지 못한 A 외 17명을 대신하여 실제로 선택진료를 하였다는 의사들이 당시 선택진료의사 자격이 있어 선택진료의사로 지정된 상태에 있었음을 인정하기에 부족하다는 취지로 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불이익제공행위의 특정 및 증명책임의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

나. 제2점에 대하여

구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위에서 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두13811 판결 등 참조).

원심은 의료법 제46조 제1항에 의하면 선택진료는 병원급 이상의 의료기관에서만 실시할 수 있고, 의료기관이 선택진료를 시행하기 위해서는 구 선택진료에 관한 규칙(2008. 11. 28. 보건복지가족부령 제78호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에서 정한 요건을 갖춘 의사 중 80% 범위 내에서만 선택진료의사를 지정하여야 한다고 전제한 다음, 위 규칙에서 정한 요건을 갖추었다 하더라도 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사나 선택진료의사로 지정되었다 하더라도 그 요건을 갖추지 못한 의사는 선택진료를 할 수 없음이 명백하므로, 그들에 의한 선택진료가 환자에게 불이익함이 없다거나 혹은 원고가 불이익을 제공할 의도나 목적이 없었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불이익제공행위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

원심은, 원고가 2005. 1. 1.부터 2007. 8. 1.까지 사용한 각 선택진료신청서는 환자나 보호자가 선택한 주진료과 의사가 다른 선택진료의사를 정할 수 있도록 하는 포괄위임문구가 인쇄되어 있다는 점에서, 환자가 진료지원과목에 관하여도 선택진료를 신청할지, 선택진료를 한다면 누구를 선택진료의사로 정할지에 관한 선택권을 침해하였고, 이는 환자의 선택진료에 관한 권리를 제한하는 거래조건을 설정한 것으로서 환자에게 불이익이 있음은 명백하나, 선택진료의 목적, 진료지원과목에 관한 선택진료의 필요성, 진료지원과목에 관한 포괄위임의 유용성, 당시의 거래관행, 선택진료약정의 해지를 허용한 점, 현행 선택진료신청서에 따른 선택진료신청 현황 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 환자의 불이익을 고려한다 하더라도 그러한 사정만으로 원고의 이 부분 선택진료비 징수가 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래조건을 설정한 것으로서 정상적인 거래관행을 벗어나 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

앞서 본 불이익 제공행위에 관한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 불이익제공행위에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복

주심 대법관 박보영

대법관 김신