2. B

담당 변호사 F

법무법인 AC(피고인 B을 위하여)

담당 변호사 AD

가. 사실오인 및 법리오해

1) 피고인 A

원심의 추징액에서 피고인 B이 운영하는 주식회사 (이하 'T'이라 한다)에 지급한 서버비와 고객들에게 환불해 준 금액의 합계 1억 5,000만 원을 공제하여야 한다.

2) 피고인 BI)

가) 이 사건 범행기간(2014. 11. 18.부터 2015. 5. 14.까지)의 W의 매출액은 530,403,710원, I의 매출액은 563,539,100원이고, I의 위 매출액에는 W에 대한 매출액 148,060,000원이 포함되어 있으므로, 결국 1과 W의 위 기간 동안의 매출액 합계는 945,882,810원이고, 피고인 B의 이 사건 범행으로 인한 범죄수익은 위 945,882,810원을 초과할 수 없다.

나) 이 사건 범행기간 중 피고인 B의 개인계좌(국민은행 AE)로 입금된 167,581,334원 중 이 사건 범죄수익과 관련이 없는 부분(수사기록 제1415 내지 1416쪽의 거래내역 중 순번 67, 88, 107, 114, 116, 117, 118, 121, 126, 128, 129, 139, 140, 143, 146, 128, 149, 151)의 합계 114,660,234원은 위 피고인으로부터 추징할 범죄수익에서 공제되어야 한다.

다) 피고인 B이 이 사건 범행기간 중 고객에게 환불한 금액, 즉 1 77,649,000원, W 140,734,530원 및 2015. 5. 14. 이후 환불한 금액, 즉 1 31,944,000원, W 58,272,318원은 모두 위 피고인으로부터 추징할 범죄수익에서 공제되어야 한다.

라) W의 매출액 중 10%가 AF, N에게 지급되었으므로, W의 이 사건 범행기간의 매출액 530,403,710원의 20%에 해당하는 106,080,742원은 위 피고인으로부터 추징할 범죄수익에서 공제되어야 한다.

마) 위 피고인은 AG이 설립한 주식회사 Z, 주식회사 U 계좌로 범죄수익을 송금하고 AG으로부터 세금계산서를 발급받았으며, 주식회사 Z, 주식회사 U 계좌로 입금된 돈을 현금으로 인출하여 그 중 13%를 AG에게 지급하였다. 이 사건 범행기간 중 I는 W에서 주식회사 Z, 주식회사 U 계좌로 송금한 금액의 합계는 324,544,000원이므로, 그 금액의 13%에 해당하는 42,190,720원은 위 피고인으로부터 추징할 범죄수익에서 공제되어야 한다.

바) 이 사건 범행기간의 1의 매출액 중 직원급여 등 비용으로 지출된 부분은 위 피고인으로부터 추징할 범죄수익에서 공제되어야 한다.

나. 양형부당

원심의 형(피고인 A : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 추징 321,702,483원, 피고인 B : 징역 2년, 집행유예 3년, 몰수, 추징 1,267,179,729원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 추징 관련 피고인들의 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 수인이 공동으로 범죄로 인하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결 등 참조), 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 등 참조).

나. 피고인 A

1) 피고인 A는 'Q'라는 인터넷 광고업체를 운영하면서, 광고의뢰를 받는 경우 의뢰인으로부터 6만 원 정도의 수수료를 받아 의뢰인과 피고인 B을 연결시켜주면서 피고인 B에게 4~5만 원을 지급하거나, 자신이 피고인 B으로부터 구입한 서버(AH) 계정으로 직접 로그인을 하여 키워드를 입력하는 방법 또는 의뢰인이 계정구입을 원하는 경우 의뢰인으로부터 50~55만 원을 받아 그 중 30~33만 원을 피고인 B에게 지급하고 피고인 B으로부터 위 서버에 로그인할 수 있는 아이디와 비밀번호를 부여받아 의뢰인에게 전달하는 방법으로 이 사건 범행에 가담하였다. 이와 같은 범행방법을 고려해 볼 때, 피고인 A가 피고인 B에게 지급한 서버비는 피고인들이 공동으로 얻은 범죄수익을 분배한 것을 평가할 수 있으므로, 피고인 A로부터 추징할 범죄수익에서 공제되어야 한다.

공제할 구체적인 액수에 관하여 본다. 위 피고인의 변호인은 2016. 5. 12. 서버비 명목으로 지급된 것이라고 주장하면서 계좌 거래내역을 제출하였는데, 거래내역에 의하면 피고인 A로부터 으로 이체된 금액이 모두 33만 원의 배수이고, 위에서 본 바와 같이 피고인 A가 피고인 B에게 서버비 명목으로 30~33만 원을 지급하였던 점을 고려해 보면, 그 거래내역은 모두 서버비로 지급된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 범행기간 중 피고인 A가 I 명의의 계좌로 송금한 91,839,000원에서, 같은 기간 명의의 계좌에서 피고인 A의 계좌로 이체된 2,992,000원을 뺀 88,847,000원을 공제한다. 또한 피고인 B의 국민은행계좌(AE)의 거래내역에 의하면, 이 사건 범행기간 중 피고인 A가 위 계좌로 32회에 걸쳐 30,040,000원을 송금하였는데, 2015. 2. 16. 송금한 40,000원을 제외하고는 모두 30만 원의 배수인 사실이 확인되므로 30,000,000원은 모두 서버비로 지급된 것으로 보이고, 피고인 A가 의뢰인과 피고인 B을 연결시켜주는 경우 의뢰인으로부터 6만 원을 지급받아 피고인 B에게 4~5만 원을 지급하였던 점을 고려해 보면, 나머지 4만 원 역시 수수료 명목으로 피고인 B에게 지급된 것으로 판단된다. 따라서 위 30,040,000원 모두 피고인 A로부터 추징할 범죄수익에서 공제하기로 한다.

2) 피고인 A가 이 사건 범행기간 중 의뢰인들에게 환불한 금액은 추징할 범죄수익에서 공제하여야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 위 피고인의 변호인이 원심에서 2015. 6. 24. 환불금액에 관한 자료를 제출하였고, 그 금액의 합계는 32,857,567원이다.

3) 그렇다면 피고인 A로부터 추징할 금액은, 이 사건 범행기간 동안 피고인 A의 매출액 합계 321,702,483원에서 서버비 88,847,000원 와 30,040,000원, 환불금액 32,857,567원을 공제한 169,957,916원이다.다. 피고인 B

1) 검사는 이 사건 범행기간 동안 피고인 B이 사용한 각 계좌들의 거래내역 '적요'란 기재내용을 기초로 이 사건 범행과 관련이 있을 것으로 보이는 입금내역을 모두 합산하여 1,267,179,729원을 범죄수익으로 계산한 후 위 금액에 대한 추징을 구형하였고, 원심은 검사의 구형대로 위 금액을 모두 추징하였다. 그러나 위와 같은 방법은, 각 계좌 사이의 거래내역이 있는 경우 그 금액 상당이 범죄수익으로 중복계산되고, 이 사건 범행과 무관한 거래내역이 범죄수익에 포함되어 계산될 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 범행기간 동안의 I, W의 매출액을 먼저 산정하고, 그 금액에서 환불금액, 공범들에게 분배한 금액 등을 공제하는 방법으로 추징액을 산정하기로 한다.

위 피고인의 변호인이 제출한 세금계산서를 기초로 이 사건 범행기간 동안의 매출액을 계산해보면, 이 563,539,100원, W이 530,403,710원인데, 의 위 매출액에는 W에 대한 매출액 148,060,000원이 포함되어 있으므로(같은 기간 W에서 으로 148,720,000원을 송금한 내역이 확인된다), 563,539,100원에서 148,060,000원을 뺀 나머지 금액을 I의 매출액으로 본다. 또한 위에서 본 바와 같이 이 사건 범행기간 동안 피고인 A가 피고인 B 명의의 국민은행계좌(AE)로 32회에 걸쳐 서버비 30,040,000원을 송금하였고, 항소이유서에도 위 계좌 역시 이 사건 범행에 사용되었음을 전제로 이 사건 범행과 무관한 금액을 공제하여야 한다는 주장을 하였던 점을 고려하여, 피고인 B 명의의 위 국민은행계좌로 입금된 금액 167,581,334원도 일단 이 사건 범행수익으로 보기로 한다.

그렇다면, 피고인 B의 이 사건 범행기간 매출액의 합계는 1,113,464,144원(= 563,539,100원 + 530,403,710원 + 167,581,334원 - 148,060,000원)이다. 2) 피고인 B 명의의 국민은행계좌(AE)로 입금된 금액에서 피고인 B이 이 사건 범행과 무관하다고 주장하는 금액의 합계 114,660,234원을 공제한다(위 피고인이 이 사건 범행과 무관하다고 주장하는 부분에는, 계좌거래내역의 '적요'란 기재 내용상 이 사건 범행과 무관한 거래인 것으로 판단되는 부분이 있는 반면, 어떤 명목으로 입금된 것인지 명확히 알 수 없는 부분도 존재하나, 피고인의 이익으로 판단하기로 한다).

3) 위 제1항에서 검토한 과 W의 매출액에는 이 사건 범행기간 중 고객에게 환불한 금액이 이미 공제되어 있다(변호인이 2016. 4. 28. 첨부서류로 제출한 1과 W의 매출세금계산서 참조). 따라서 위 피고인이 환불하였다는 이유로 공제를 주장하는 부분 중 2015. 5. 14. 이후 환불한 금액, 즉 I 관련하여 31,944,000원, W 관련하여 58,272,318원만을 공제한다.

4) 증거에 의하면, I의 이사였던 AF은 2014. 6.경 N에게 개인사업자등록을 하여 I의 광고업무를 맡아달라고 부탁한 사실, N은 위 제안을 받고 'V'이라는 상호로 I의 광고업무를 시작한 사실, AF은 2014. 10.경 N에게 'V'의 상호를 W으로 변경하고 사무실을 의 사무실로 이전하여 의 마케팅 사업 전반을 관리해 줄 것을 부탁하였고, N은 위 제안을 받아들여 2014. 10.경 상호를 W으로 변경하고 I의 사무실에서 피고인 B이 관리하던 광고의뢰업체를 모두 관리하면서 I의 마케팅 사업 전반을 담당한 사실, N, AF은 피고인 B과 사이에 W 매출의 10%를 각 지급받기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실을 통하여 알 수 있는 N, AF의 이 사건 범행에서의 역할, 수익 약정 등을 고려해 보면, 피고인 B과 N, AFN W의 매출액을 나눈 것은 공동으로 얻은 범죄수익을 분배한 것으로 평가할 수 있으므로, 위 금액을 피고인 B으로부터 추징할 범죄수익에서 공제하기로 한다. 공제할 금액은 W의 이 사건 범행기간 동안의 매출액 530,403,710원의 20%에 해당하는 106,080,742원이다.

5) AG은 당심 법정에서 '피고인 B의 사업에 투자하여 지분조로 (주식회사 Z, 주식회사 U 계좌로 송금된 금액의 13%를) 받은 것이다'라고 진술하였다. 그러나 피고인은 수사기관에서 수차례 조사를 받으면서도 AG으로부터 투자를 받았다는 점에 관하여는 전혀 언급을 하지 않았고, 위 피고인과 AG 사이의 투자약정서가 제출된 바도 없다.

따라서 AG의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피고인 B이 검찰에서 진술한 바와 같이, 피고인 B은 세금을 적게 낼 목적으로 AG이 설립한 주식회사 Z, 주식회사 U 계좌로 이 사건 범행수익을 송금한 후 AG으로부터 세금계산서를 발급받았고, 위 각 계좌로 송금된 금액의 13%는, 위와 같이 AG이 설립한 법인계좌를 사용하고 위 법인으로부터 세금계산서를 발급받는 데에 대한 대가로 지급된 것으로 판단된다. 그렇다면 AG은 피고인 B의 각 범행이 종료된 이후 그 범죄수익을 관리 또는 은닉하는 데 관여한 것으로 보일 뿐 이 사건 범행의 공범으로 볼 수 없고, 결국 AG에게 지급된 위 금원을 공범들 사이에 범죄수익을 분배한 것으로 평가할 수는 없다. 따라서 위 금액은 추징할 범죄수익에서 공제하지 않는다.

6) 직원급여 또는 I의 운영 비용으로 사용한 금액은 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 공제하지 않는다.

7) 그렇다면 피고인 B으로부터 추징할 금액은, 이 사건 범행기간 매출액의 합계 1,113,464,144원에서 이 사건 범행과 무관한 114,660,234원, 2015. 5. 14. 이후 환불한 31,944,000원 및 58,272,318원, AF, N에게 배분한 106,080,742원을 공제한 802,506,850 원이다.

라. 소결론

피고인들의 추징에 관한 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있고, 위 금액과 달리추징을 선고한 원심판결에는 추징에 관한 사실오인 및 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행으로 피고인들이 얻은 이익도 상당한 점, 치밀하게 계획된 범행이고, 지능적 · 전문적인 범행수법을 고려해 볼 때 죄질이 매우 불량한 점, 원심에서 적절히 설시한 바와 같이, 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 인터넷 포털 운영자의 업무가 방해되었을 뿐만 아니라 잘못된 정보를 접하게 된 인터넷 사용자들 역시 유무형의 피해를 입었을 것으로 보이는 점, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 않아 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없는 점 등을 모두 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소 중 추징 부분은 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 추징 부분을 파기하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 의하여 피고인 A로부터 169,957,916원, 피고인 B으로부터 802,506,850원을 각 추징하고, 피고인들의 나머지 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사호성호

판사심동영

변호인의견서를 제출하였다. 각 서면에 기재된 내용에 차이가 있는 경우 최근에 제출한 서면에 기재된 내용을 최종적으로 주

장하는 것으로 본다.

2) 피고인의 변호인은 항소이유서에서, N이 W의 매출액 중 50%를 으로 송금하였는데, 이는 피고인 B에게 실질적으로 귀속된

이익이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 범행기간의 W의 매출액 534,040,591원의 50%인 267,020,295원은 추징할 범죄수익에서

공제되어야 한다고 주장하였으나, 2016. 4. 28. 제출한 변호인의견서에서는 위 주장과 달리 '이 사건 범행기간 중 W에서 으

로 보낸 금액의 합계가 148,720,000원'이라고 주장하면서 I의 매출액 563,539,100원에서 위 금액을 공제한 금액이 의 실제

매출액이라고 주장하였다. 위 각 내용은 양립하기 어려우므로, 위 각주1)에 기재한 바와 같이 2016. 4. 28.자 변호인의견서에

기재된 내용을 최종적으로 주장하는 것으로 본다.

심급 사건

참조조문

참조판례