나. 양도담보권자의 정산의무불이행과 배임죄의 성부

나. 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다.

공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 검사의 그 판시와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제2점을 본다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인들이 피해자에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인 1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다른 사람에게 처분하였으면 그 대금에서 위 채무권리금과 비용을 공제한 나머지를 피해자에게 돌려주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 판시의 나머지 금액을 돌려주지 아니한 사실을 들어 피고인들을 배임죄로 다스리고 있다.

그러나 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다 할 것이다( 1985.11.26 선고 85도1493 판결 ).

결국 피고인들의 이 사건 정산의무가 타인의 사무를 처리하는 것에 돌아간다고 보고 이를 배임죄로 다스린 원심의 조치는 양도담보권자가 부담하는 정산의무의 성질과 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하므로써 재판에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

따라서 나머지 상고이유에 대한 판결을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

심급 사건

원심판결

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참조조문

관련문헌