2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 85%는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

제1심법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 그러자 원고가 항소를 제기하였는데， 환송 전 이 법원은 피고가 2007. 3. 15. 원고에게 한 2002년 귀속 종합소득세 0000원의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분을 취소하고 원고의 나머지 청구를 기각하는 것으로 제1심 판결을 변경하였다. 이에 원고와 피고는 환송 전 판결에 대하여 상고를 제기하였고， 대법원은 환송 전 판결의 원고 패소 부분 중 중 2001년 제1기분 부가가치세 191，450，740원의 부과처분 부분과 피고 패소 부분을 파기하고，원고의 나머지 상고를 기각하였다. 따라서 이 법원이 심판할 범위는 위 파기 부분(2001년 제1기분 부가가치세 부과처분 부분과 2002년 귀속 종합소득세 부과처분 부분)에 한정되고， 나머지 부분은 분리 ・ 확정되었다.

2. 처분의 경위

제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같다.

3. 이 사건 소 중 2001년 제171분 부가가치세 0000원의 부과처분에 관한 부분의 적법 여부

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 잃어 더는 존재하지 않는 것이고， 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조). 직권으로 보건대， 을 제12， 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 피고가 이 사건 소송 계속 중인 2013. 3. 28.경 이 사건 부과처분 중 2001년 제1기분 부가 가치세 부과처분을 직권 취소하는 내용의 부가가치세 재경정결의를 한 후 그 무렵 원고에게 그 처분의 취소를 통보한 사실을 인정할 수 있으므로，이 사건 소 중 2001년 제l기분 부가가치세 부과처분에 관한 부분은 이미 소멸하여 더는 존재하지 않는 처분 을 대상으로 한 것이어서 소의 이익이 없어 부적법하다.

4. 이 사건 부과처분 중 2002년 귀속 종합소득세 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

2002년 귀속 종합소득세 부과처분은 다음과 같은 이유로 취소되어야 한다1) 1) 제1， 2분양권 매매가 부동산매매업에 해당하지 않는다는 주장

소득세법 시행령이나 한국표준산업분류 각 규정， 소득세법상 '부동산'과 '부동산에 관한 권리'의 명확한 구별 및 조세법률주의에 의한 조세 법규의 엄격해석 원칙 등에 비추어， 1， 2분양권은 소득세법과 부가가치세법에서 정한 부동산매매업(그 중 부동산공급업) 대상에 속하지 않으므로， 제1， 2분양권 매매로 말미암은 양도차익은 양도소득일 뿐 사업소득이 아니고， 부가가치세 부과 대상이 아니다.

2) 원고가 부동산매매업을 영위하지 않았다는 주장

원고는 1991년부터 2002년까지 성남시 분당구 야탑동 소재 부동산만을 거래하였고， 그 거래건수가 4건에 불과하며， 그것도 토지를 취득한 다음 건물을 신축하여 부동산임 대업을 하다가 자금이 부족하여 그 사업 전체를 포괄하여 양도하였고， 제1， 2분양권은 부동산임대업을 영위하기 위해 취득하였다가 사업자금이 부족하여 처분하였을 뿐만 아 니라 부동산매매엽의 대상도 아니어서 원고가 부동산매매업을 영위하였는지에 대한 판단에서 고려될 수 없다는 점 등을 종합하여 보면， 원고가 이 사건 각 부동산 및 분양권 매매행위를 통해 부동산매매업을 영위하였다고 할 수 없으므로，원고의 이 사건 각 부동산 및 분양권 매매행위에 대해 사업소득세를 부과할 수 없다.

3) 양도가액에 관한 주장 가) 제2부동산

제1부동산의 양도가액은 0000이다. 이는 원고가 양수인 이BB 등에게 제2부동산을 대금 0000원에 양도하기로 하는 계약서(갑 제16호증)가 작성된 점 등에 의해 뒷받침된다. 그 양도 무렵 양수인 이BB 등의 계좌에서 합계 0000원(양수인 이 BB 0000원， 양수인 김CCC 0000원)이 인출된 사정이나 이BB의 진술만으로 양도가액을 00000원으로 보아서는 안 된다.

나) 제1분양권

제1분양권의 양도가액은 0000원이다. 이는 원고가 한DDD에게 제1분양권을 0000원에 매도하기로 하는 계약서(갑 제13호증의 1)가 작성된 점，원고는 김OOO에게 매매를 위임한 바가 없는 점 등에 의해 뒷받침된다. 제1분양권의 매수인이라고 주장하는 한EE과， 원고의 대리인을 사칭한 김OOOO 사이에 작성된 매매계약서(갑 제 14호증)나 한EE의 주장만으로 양도가액을 11억 2，400만 원으로 보아서는 안 된다.

다) 기준시가에 의한 추계과세

제2부동산 및 제1분양권의 양도가액에 관한 국세청의 조사내용이 잘못된 이상 구 소 득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것， 이하 '소득세법'이라 한다) 제114조 제5항의 "실지 거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우"에 해당하고，제2 부동산 및 제1분양권과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례와 감정가액이 없으므로， 소득세법 제114조 제5항에 따라 제2부동산 및 제1분양권의 양도가액을 환산가 액 또는 기준시가에 의한 추계조사로 정해야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송할 수 있고，이때 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유 로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되므로(행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제 436조 제1항，제2항)，이 법원은 아래 1)， 2)에서 파기환송 판결의 기속력에 따라 판단 한다.

1) 제1， 2분양권 매매가 부동산매매업에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

소득세법 제19조는 제1항에서 사업소득으로 과세되는 소득을 열거하면서 제12호에 서 '대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득'을 규정하는 한편，제3항에서 "사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 고 규정하고 있으며， 그 각 위임에 따라 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것， 이하 '소득세법 시행령'이라 한다) 제29조 본문은 "법 제19조 각호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다 고 규정하고， 제34조는 "법 제19조 제1항 제12호에서 대통 령령이 정하는 부동산매매업이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영 건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만， 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다 고 규정하고 있다. 그리고 구 한국표준산업분류 (2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것， 이하 '한국표준산업분류' 라 한다)는 부동산공급업(7012)을 "직접 개발한 농장 ・ 택지 ・ 공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양 ・ 판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다 고 규정하고 있다. 한국표준산업분류는 생산단위가 주로 수행하는 산업활동을 그 유사성에 따라 체계적으로 유형화한 것으로서，이를 적용할 때는 그 산출물(생산된 재화 또는 제공된 서비스)뿐만 아니라 투입물과 생산공정 등을 함께 고려하여 각 생산단위의 산업활동을 가장 정확하게 설명한 항목에 분류해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 한국표준산업분류는 기본적으로 통계목적을 위하여 작성된 것이지만，그 외에도 일반행정 및 산업정책 관련 법령에서 그 법령의 적용대상 영역을 한정하는 기준으로도 널리 준용되고 있다. 또한， 각종 조세 관련 법령에서도 개별 조항에 열거된 업종을 구체화함에 있어 그 업종의 분류를 한국표준산업분류에 의하도록 하는 규정이 다수 있고，소득세법 제19조，소득세법 시행령 제29조， 제34조도 그 중 하나이다. 이처럼 각종 조세 관련 법령에서 업종의 분류를 한국표준산업분류에 의하도록 한 것은 전체 업종의 세부적인 분류에 요구 되는 전문적 ・ 기술적 지식과 식견의 필요성， 소요되는 시간과 인력의 양， 그리고 한국 표준산업분류가 유엔이 제정한 국제표준산업분류를 기초로 한 것으로서 국내외에 걸쳐 가장 공신력 있는 업종분류결과로서 받아들여지고 있는 사정 등에 비추어， 개별 법령 에서 직접 업종을 분류하는 것보다는 통계청장이 기존에 고시한 한국표준산업분류에 따르는 것이 더 합리적이고 효율적이라고 판단한 데 따른 것으로 이해된다(헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 전원재판부 결정 참조). 따라서 매매계약상의 매수인 지위 양도가 소득세법 시행령 제34조에서 규정한 '부동산공급업'에 포함되어 소득세법 제19조 제1항 제12호에서 규정한 부동산매매업에 해당하는지는 위와 같은 한국표준산업분류의 작성 목적과 적용 원칙 등에 비추어 그것이 한국표준산업분류상의 '부동산공급업'으로 분류될 수 있는지에 달려있다고 할 것이다

이와 같은 법리를 전제로 살펴보면， 한국표준산업분류가 부동산공급업에 포함되는 것으로 규정한 '구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우l의 전형적인 사례인 '부동산에 관한 매매계약을 체결하고 대금을 청산한 다음 그 부동산을 재판매하는 경우'는 물론 그와 산업활동의 유사성의 측면에서 별 차이가 없는 '부동산에 관한 매매계약을 체결한 다음 대금의 청산 전에 재판매하는 경우，즉 매매계약상의 매 수인 지위를 양도하는 경우'도 한국표준산업분류상의 부동산공급업에 포함된다고 보는 것이 한국표준산업분류의 작성 목적과 적용 원칙 등에 부합하는 해석이다. 그러므로 제1，2분양권의 양도는 매매계약상 매수인의 지위 양도로서 한국표준산업 분류상의 '부동산공급업'에 해당하여 소득세법 제19조 제1항 제12호에서 규정한 부동산매매업에 해당한다고 봄이 타당하므로， 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 원고가 부동산매매업을 영위하지 않았다는 주장에 대하여

부동산의 양도행위가 '부동산매매업'의 일환으로 이루어져 그로 말미암은 소득이 사업소득에 해당하는지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황， 조성의 유무， 양도의 규모， 횟수， 태양， 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고， 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라， 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누92 판결， 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조). 위 처분의 경위에서 인정한 사실 및 이에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 ① 원고는 1991년부터 2002년까지 6회에 걸쳐 성남시 분당구 OO동 소재 부동산 등 을 취득한 다음 양도하였는데， 대체로 먼저 토지를 매수한 다음 상가건물을 신축하여 부동산임대업을 영위하다가 양도하였으며， 제1， 2토지에 관한 매매계약상의 매수인 지위는 제1， 2토지에 관한 매매계약 체결일로부터 불과 2개월과 9개월 만에 각 양도한 점，② 원고가 매수하거나 매매계약을 체결한 토지의 면적은 340㎡ 이상이고， 원고가 건축한 상가건물의 건축면적은 1，276㎡ 이상이며， 원고가 건축한 상가건물에서 부동산 임대업을 영위한 기간은 대체로 3개월에서 1년 6개월 정도에 불과한 점，③ 원고는 당 초 제1，2토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축한 다음 부동산임대엽을 하다가 건물을 매도하려는 의도에서 제1， 2토지에 관한 매매계약을 체결하였다고 보이는 점 등을 종합하면， 원고는 단순히 부동산임대업을 영위하기 위하여 이 사건 각 부동산 및 분양권을 거래한 것이 아니라 토지를 매수한 다음 상가건물을 건축하여 일시 부동산임대업 을 영위하다가 적당한 시기에 이를 되팔아 수익을 얻기 위해 이 사건 각 부동산 및 분양권의 매매거래를 계속 반복한 것으로 인정되므로， 이 사건 각 부동산 및 분양권의 양도행위는 '부동산매매업'의 일환으로 이루어진 것으로서 그로 말미암은 소득은 사업 소득에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

3) 양도가액 주장에 대하여

가) 제2부동산

을 제6호증의 1， 2의 각 기재， 제1심 증인 이BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고는 2002. 5. 24. 이BB， 김CCC에게 제2부동산을 대금 000원에 매도하고 그 대금 중 0000원을 현금으로 지급받는 등 대금 전부를 일시에 지급받은 사실을 을 인정할 수 있고，이에 반하는 갑 제16호증의 일부 기재는 갑 제16호증이 세무서 제출용으로 작성된 일명 '다운계약서'로 보이는 점 등에 비추어 믿지 아니하며， 달리 반 증이 없으므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 제1분양권

갑 제14호증， 을 제4호증의 1 내지 5， 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고의 대리인인 김OOOO이 2002. 3. 4. 한EE에게 제1분양권을 대금 0000원에 양도하기로 하는 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고，이에 반하는 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 일부 기재는 갑 제13호증의 1이 세무서 제출용으로 작성된 일명 '다운계약서'로 보이는 점 등에 비추어 믿기 어려우며， 달리 반증이 없으므로， 원고의 위 주장도 이유 없다(위 양도대금 중 0000원을 제외한 나머지 부분은 원고에게 자금을 투자한 김OOOO， 정GG， 김HH 등에게 흘러간 것으로 보인다).

다) 기준시가에 의한 추계과세

소득세법 제114조 제1항 내지 제5항 각 규정의 내용과 체계 등을 종합하여 볼때 납세지 관할세무서장은 장부나 증빙서류 외의 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 다른 자료에 의해서도 이를 경정할 수 있는바， 피고가 이 사건 각 부동산 및 분양권의 매수인들을 상대로 그 양도 가액을 조사하여 이 사건 각 부동산 및 분양권의 양도가액을 확인하였으므로，이 사건 각 부동산 및 분양권의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 제1심 판결 중 피고가 2007. 3. 15. 원고에게 한 2001년 제1기분 부가가치 세 0000원의 부과처분에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 이 사건 소를 각하하며，2002년 귀속 종합소득세 부과처분에 관한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.