헌재 2010. 2. 25. 선고 2008헌바160 결정문 [청원경찰법 제5조 제3항 위헌소원]

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[결정문]

사건

2008헌바160 청원경찰법 제5조 제3항 위헌소원

청구인

이○근

대리인 공익법무관 김재학

당해사건

부산지방법원 2008구합281 파면처분취소

주문

청원경찰법(1973. 12. 31. 법률 제2666호로 전부 개정된 것) 제5조 제3항 중 “징계” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2002. 9. 5. 국가보훈처 소속 청원경찰로 입사하여 부산지방보훈청 산하 국립 3․15민주묘지관리소에서 청원경찰로 근무하던 중, 사기죄 등으로 벌금형을 선고받았고 성실의무 등을 위반하였다는 이유로 2006. 10. 10. 부산지방보훈청장으로부터 파면처분을 받았다.

이에 청구인은 자신에 대한 파면처분의 취소를 구하는 소송을 제기(부산지방법

원 2008구합281)하면서 위 파면처분의 근거가 된 청원경찰법 제5조 제3항이 포괄위임입법금지원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청(2008아377)하였으나 2008. 11. 27. 기각되자, 2008. 12. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 청원경찰법(1973. 12. 31. 법률 제2666호로 전부 개정된 것) 제5조 제3항 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인의 당해 사건은 징계 처분에 대한 것이고, 청구인도 청원경찰에 대한 징계사유와 종류를 직접 법률에 규정하지 아니한 것의 위헌성만을 주장하고 있으므로 이 사건 심판의 대상은 청원경찰법(1973. 12. 31. 법률 제2666호로 전부 개정된 것) 제5조 제3항 중 “징계” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정하기로 한다.

[심판대상 조항]

청원경찰법(1973. 12. 31. 법률 제2666호로 전부 개정된 것)

제5조 (청원경찰의 임용 등)

③청원경찰의 …… 징계에 관하여는 대통령령으로 정한다.

제3조 (청원경찰의 직무) 청원경찰은 제4조 제2항의 규정에 의하여 청원경찰의 배치결정을 받은 자(이하 “청원주”라 한다)와 배치된 기관․시설 또는 사업장 등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역 안에 한하여 경비목적을 위하여 필요한 범위 안에서 경찰관직무집행법에 의한 경찰관의 직무를 행한다.

제4조 (청원경찰의 배치) ① 청원경찰의 배치를 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할지방경찰청장에게 신청하여야 한다.

② 지방경찰청장은 제1항의 청원경찰의 배치 신청을 받은 때에는 지체없이 그 배치여부를 결정하여 신청인에게 통지하여야 한다.

제5조 (청원경찰의 임용 등)

① 청원경찰은 제4조 제2항의 규정에 의한 청원경찰의 배치결정을 받은 자(이하 “청원주”라 한다)가 임용하되, 그 임용에 있어서는 미리 지방경찰청장의 승인을 얻어야 한다.

② 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하는 자는 청원경찰로 임용될 수 없다.

④ 청원경찰의 복무에 관하여는 국가공무원법 제57조․제58조 제1항․제60조․제66조 제1항 및 경찰공무원법 제18조의 규정을 준용한다.

제6조 (청원경찰경비) ① 청원주는 다음 각 호의 청원경찰경비를 부담하여야 한다.

1. 청원경찰에게 지급할 봉급 및 제수당

2. 청원경찰의 피복비

3. 청원경찰의 교육비

4. 제7조의 규정에 의한 보상금 및 제7조의2의 규정에 의한 퇴직금

청원경찰법 시행령

제17조 (징계)

① 청원주는 청원경찰이 다음 각 호의 1에 해당한 때 또는 관할경찰서장으로부

터 징계요청을 받은 때에는 그 해당자에 대하여 징계처분을 하여야 한다.

1. 법 및 이 영의 규정 또는 이에 의한 명령에 위반한 때

2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때

3. 품위를 손상하는 행위를 한 때

② 청원경찰에 대한 징계의 종류는 파면, 감봉, 견책으로 하며, 감봉은 1월 이상 6월 이하로 하되, 봉급의 3분의 1을 감한다.

③ 청원주는 청원경찰의 배치결정통지를 받은 때에는 그 날로부터 15일 이내에 청원경찰에 대한 징계규정을 제정하여 관할지방경찰청장에게 신고하여야 한다. 징계규정을 변경한 때에도 또한 같다.

④ 지방경찰청장은 제3항의 규정에 의한 징계규정이 보완을 요한다고 인정할 때에는 그 보완을 요구할 수 있다.

제19조 (청원경찰의 신분) 청원경찰에 대하여는 형법 기타 법령에 의한 법칙의 적용과 법 및 이 영에서 특히 규정한 경우를 제외하고는 이를 공무원으로 보지 아니한다.

[그 밖의 관련규정은 별지와 같다]

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 및 이해관계인의 의견 각 요지

가. 청구인의 주장 요지

이 사건 법률조항은 청원경찰관의 신분상 지위 변동에 중대한 영향을 가져 올 수 있는 징계에 관하여 모든 사항을 하위법령에 위임하고 있기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙에 위배되고, 징계의 사유와 종류 등에 대한 예측가

능성이 전혀 없어 헌법 제75조에 따른 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 또한 징계의 종류와 절차 및 그 사유를 법률에 명백하게 규정한 경찰공무원의 경우와 비교하여 청원경찰에 대한 징계의 종류 등을 법률에 전혀 정하지 아니하여 청원경찰의 평등권을 침해하고 있다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지

청원경찰에게 어느 정도 공무원과의 유사성이 존재하기는 하나, 일반경찰과 달리 공무원은 아니므로 공무원신분이 인정되지 않는 청원경찰에 대하여 그 징계사유와 종류를 법률에 규정할 것인지 여부에 대하여는 입법자의 재량이 인정되고, 청원경찰법은 청원경찰이 공무원은 아니나 공무원과 신분상 유사성이 존재한다는 사정을 감안하여 법률에서 징계에 관한 근거를 규정한 후 그 구체적 내용에 대하여는 하위규범인 대통령령에 위임하는 방법을 택한 것이므로 이를 들어 법률유보의 원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 할 수 없고, 일반경찰과 다르게 취급한다고 하더라도 그렇게 취급할 합리적 이유가 인정되므로 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 경찰청장의 의견 요지

청원경찰은 복무와 징계에 있어 공무원의 신분과 유사하나, 현행 법규정과 판례상 공무원으로 볼 수 없으므로 청원경찰에게 적용되는 징계 규정을 국가공무원이나 경찰공무원의 징계규정과 동일하게 법으로 직접 규정할 필요는 없다.

일반 근로자의 경우 징계 등 제재에 관한 사항을 개별 사업장의 취업규칙으로 정할 수 있는 반면, 청원경찰은 업무성격상 공익성이 강하고 공법상 근무관계이므로 대통령령에 징계의 종류 등을 규정한 것은 청원경찰의 기본권 보호를 위한 것

으로서 법률유보 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

3. 청원경찰제도의 개관 및 청원경찰 근무관계의 복합적 성격

가. 청원경찰제도 일반(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50, 64-66 참조)

(1) 청원경찰제도의 연혁

청원경찰제도는 국가기관 등의 중요시설의 경영자가 소요경비를 부담할 것을 조건으로 경찰관의 배치를 신청하는 경우에 이에 응하여 청원경찰관을 배치함으로써 경찰인력의 부족을 보완하고 건물 등의 경비 및 공안업무에 만전을 기하려는 취지에서 1962. 4. 3. 법률 제1049호 청원경찰법의 제정과 함께 시행되었다.

(2) 청원경찰제도의 주요 내용

(가) 청원경찰의 배치대상 및 직무범위

청원경찰의 배치대상 시설은 국가기관 또는 공공단체와 그 관리 아래에 있는 중요시설 또는 사업장 등, 공공의 안녕질서 유지와 국민경제상 고도의 보호를 필요로 하는 중요시설․사업체 또는 장소이다(청원경찰법 제2조, 청원경찰법 시행규칙 제1조 참조).

청원경찰은 청원경찰의 배치결정을 받은 자(이하 ‘청원주’라 한다)와 배치된 기관․시설 또는 사업장 등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역 안에 한하여 경비목적을 위하여 필요한 범위 안에서 경찰관직무집행법에 의한 경찰관의 직무를 행하며(청원경찰법 제3조), 경찰관직무집행법 제2조에 정한 직무규정에 따라 주로 범죄의 예방 및 진압, 위급환자의 수송과 보호, 요인경호 및 시설경비, 위험발생의 방지 및 예방업무 등을 행한다.

청원경찰은 근무 중 제복을 착용하여야 하고, 필요할 경우 청원주의 신청에 의하여 관할경찰서장으로부터 무기를 대여받아 휴대할 수 있으나(청원경찰법 제8조), 이와 관련하여 관리상의 엄격한 규제를 받는다(청원경찰법 시행령 제12조, 청원경찰법 시행규칙 제8조).

청원주는 항시 소속 청원경찰의 근무수행 상황을 감독하고 필요한 교양을 실시하고, 지방경찰청장은 청원경찰의 효율적인 운영을 위하여 청원주를 지도하며 감독상 필요한 명령을 발할 수 있다(청원경찰법 제9조의3).

(나) 임용 및 신분

청원경찰은 관할 지방경찰청장의 사전승인을 받아 청원주가 임명하고(청원경찰법 제4조, 제5조, 청원경찰법 시행령 제2조, 제4조), 원칙적으로 사용자와의 고용계약에 의한 근로자로서 공무원 신분이 아니다. 다만 위에서 보는 바와 같이 일정한 범위 안에서 경찰관의 직무를 수행하는 등 그 업무수행에 공공성을 가지기 때문에, 임용에 있어서 국가공무원법상의 임용결격자는 청원경찰로 임용될 수 없으며(청원경찰법 제5조 제2항), 일정한 신체조건 등 별도의 자격이 요구된다(청원경찰법 시행규칙 제2조).

청원경찰의 복무관계에 있어서도 공무원에 대한 규율을 차용하는 경우가 있는바, 형법 기타 법령에 의한 벌칙 적용 시 공무원으로 간주하고(청원경찰법 제10조), 국가기관․지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 직무상 불법행위에 따른 배상책임에 있어 공무원으로 간주하며(청원경찰법 제10조의2) 그 복무는 공무원에 관한 규정을 준용하고(청원경찰법 제5조 제4항), 다만 형의 선고․징계처분 또는 신체․정신상의 이상으로 직무를 감당하지 못할 때를 제외하고는 그 의사에 반하

여 면직되지 아니한다(청원경찰법 제10조의4 제1항). 기타 복무관계에 대해서는 당해 사업장의 취업규칙을 준용한다(청원경찰법 시행령 제10조).

나. 청원경찰의 징계

청원경찰의 징계에 관하여는 대통령령으로 정하도록 하고 있고(청원경찰법 제5조 제3항), 청원경찰법 시행령에 의하면, 청원주는 청원경찰이 ① 법 및 이 영의 규정 또는 이에 의한 명령에 위반한 때, ② 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때, ③ 품위를 손상하는 행위를 한 때 또는 ④ 관할경찰서장으로부터 징계요청을 받은 때에는 그 해당자에 대하여 징계처분을 하여야 한다(시행령 제17조 제1항). 징계의 종류는 파면, 감봉, 견책으로 하고, 감봉은 1월 이상 6월 이하로 하되, 봉급의 3분의 1을 감한다(시행령 제17조 제2항).

다. 청원경찰 근무관계의 복합적 성격

청원경찰은 원칙적으로 사용자와의 고용계약에 의한 근로자로서 공무원 신분이 아니나 근무관계의 내용을 살펴보면 그 업무의 공공성, 업무수행의 특수성으로 인하여 사법상의 고용관계의 성격 및 공법상 근무관계의 성격을 복합적으로 가지고 있음을 알 수 있다.

사법상 고용관계의 측면을 살펴보면, 청원경찰은 청원주가 임명하고 그 소요경비를 부담하며 청원경찰(국가기관 또는 지방자치단체에 근무하는 청원경찰을 제외한다)의 직무상 불법행위에 대한 배상책임에 관하여는 민법의 규정이 적용된다. 복무에 있어서도 집단행위금지의무, 경찰공무원법상 허위보고금지의무 등을 준수해야 하는 점을 제외하고는 당해 사업장의 취업규칙에 의한다. 또한 청원경찰의 신분은 형법 기타 법령에 의한 벌칙의 적용과 법 및 대통령령에서 특히 규정하는

경우를 제외하고는 공무원으로 보지 않는다.

공법상 근무관계의 성격을 살펴보면 청원경찰의 임용에 있어서 미리 지방경찰청장의 승인을 얻어야 하고 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하는 자는 청원경찰로 임용될 수 없다. 형법 기타 법령에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 보고, 형의선고․징계처분 또는 신체․정신상의 이상으로 직무를 감당하지 못할 때를 제외하고는 그 의사에 반하여 면직되지 않으며, 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 안된다.

이와 같이 청원경찰은 공무원과 유사하게 일정한 신분보장을 받고 있는 반면, 의무의 부담에 있어서는 일반 근로자와는 달리 근로3권이 전부 인정되지 않는 등 일반적인 공무원과 큰 차이가 없다.

이와 관련하여 청원경찰로서 국가공무원법 제66조 제1항의 규정에 위반하여 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 청원경찰법 제11조(2001. 4. 7. 법률 제6466호로 개정된 것)에 대한 위헌소원사건에서, 다수 의견은 업무의 공공성에도 불구하고 일반 근로자인 청원경찰에 대하여 공무원과 똑같이 일체의 근로3권을 갖지 못하도록 규정한 것 내지는 청원경찰의 업무에 지장을 주지 않는 경우에도 청원경찰의 노동운동 기타 집단적 행위를 금지하고 처벌하는 것은 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 취지로 헌법에 위반된다는 의견이었으나 위헌정족수에 미치지 못하여 합헌결정이 내려진 바 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50, 70-73).

4. 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부

가. 법률유보 원칙의 적용 여부

(1) 청구인은 이 사건 법률조항이 청원경찰의 징계에 관하여 대통령령에 위임함으로써 법률유보의 원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 관하여 본다.

헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보 원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보 원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 , 판례집 11-1, 633, 644; 헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 공보 149, 514, 521-522 등 참조).

그렇다면 이와 같은 법률유보 원칙의 준수는 기본권과 관련하여 국가 행정권에 의한 기본권 침해가 문제되는 경우에 요청되는 것이지, 기본권규범과 관련 없는 경우에까지 적용되어야 하는 것은 아니라 할 것이다.

우리 헌법은 제7조 제2항에서 공무원의 신분보장을 정함으로써 공무원의 신분관계에 대하여는 헌법적 규율을 받게 됨을 밝히고 있다. 그것은 국가 행정권의 주체가 공무원을 임면함으로써 기본권 규범과 관련되기 때문이다. 그러나 청원경찰의 임면주체는 국가 행정권이 아니고 청원경찰법상의 청원주이다. 따라서 그 신분관계에 대하여는 기본권 규범과 직접 관련되는 것이 아니므로 헌법적 규율을 받을 필요가 없다.

(2) 청원경찰은 그 근로관계의 창설과 존속 등이 본질적으로 사법상 고용계약의

성질을 가지고 있다. 다만 그 근무의 공공성 때문에 일정금액 이상의 임금의 보장, 의사에 반한 면직 금지, 일정한 경우 휴직 및 명예퇴직 등 신분보장(청원경찰법 제10조의4, 제10조의7)에 있어서 공무원과 유사한 대우를 받고 있는 등으로 일반 근로자와 공무원의 복합적 성질을 가지고 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나, 그 근무의 공공성을 실현하기 위한 기초적 조건으로서 위와 같은 공무원관계 유사의 한정된 신분보장 규정을 두었다고 하여, 그 근로관계의 창설과 존속이 가지는 근본적인 사적 고용계약으로서의 성질이 공무원관계로 전환되는 것은 아니다. 이 사건에서 문제되고 있는 징계는 최후에 가서는 청원경찰의 근로관계를 종료시킬 것인바, 결국 이러한 근로관계의 종료는 청원경찰의 사적 고용계약의 종료를 뜻하는 것일 뿐 그 이상의 것이 아니다.

이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 징계 또한 일반 근로자의 경우에는, 근로기준법 제23조에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다고만 규정하고 있을 뿐, 그 구체적 사유나 종류, 절차 등은 전혀 규정하고 있지 않고, 다만 사용자가 작성한 취업규칙에서 근로자에 대한 제재에 관한 사항을 정할 수 있는 것으로 규정하고 있다(근로기준법 제93조, 제95조).

청원경찰의 근로관계의 기본적 성질이 일반 근로자의 경우와 다르지 않다고 하면, 청원경찰의 징계의 경우에도 취업규칙에 정할 수 있는 사항인바, 이 사건에서 보는 바와 같이 이를 대통령령에서 정하도록 하고 있는 것은 오히려 청원경찰의 근로관계의 안정을 위하여 그 규율의 수준을 높인 것으로 볼 것이다.

(3) 그렇다면, 이와 같은 청원경찰의 징계로 인하여 사적 고용계약의 존속에 영

향을 받을 수 있다 하더라도 이는 어디까지나 사적 고용계약상의 문제일 뿐, 국가 행정주체와 관련되고 기본권의 보호가 문제되는 것은 아니므로 여기에 법률유보의 원칙이 적용될 여지가 없다. 따라서 청원주가 임용하는 청원경찰의 징계에 관해서 반드시 법률에 정해야 할 것은 아니므로, 그 징계에 관한 사항을 법률에 정하지 않았다고 하여 법률유보의 원칙에 위반된다 할 수 없다.

나. 포괄위임입법금지 원칙

헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이는 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하며, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다.

이 사건 법률조항은 청원경찰의 징계에 관한 사항을 대통령령으로 위임하고 있는바, 이에 따라 그 사유, 종류, 효력 및 절차 등이 하위 법령인 청원경찰법 시행령에 규정되어 있다.

그런데 위에서 본 바와 같이 징계 사유나 종류, 효력, 절차 등은 청원경찰이 배치된 기관․시설 또는 사업장의 특성에 따라 달라질 수 있고, 경영자가 소요경비를 부담하고 임용 역시 청원주가 결정한다는 점, 즉 청원주의 의사를 일정 정도

고려해야 하는 경우가 있을 수 있다는 점을 감안하면 탄력적인 규율의 필요성이 인정된다.

또한 청원경찰이 본질적으로 공무원은 아니나, 주로 경찰업무를 수행하게 되고, 그에 따라 복무에 관하여도 국가공무원법 및 경찰공무원법상의 일정한 의무규정을 준용하는 점 등을 감안하면 적어도 이 사건 법률조항에 의해 대통령령에 규정될 징계 사유, 종류, 효력 및 절차 등 내용의 대강이 일반 근로자를 기본으로 하되 국가공무원 내지는 경찰공무원의 성질이 가미되는 복합적 내용이 될 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 그 규율영역의 특성상 위임의 필요성을 부정할 수 없고, 청원경찰의 신분, 업무의 특성 및 관련 조항의 유기적․체계적 해석을 통하여 하위법규에 규정될 내용의 대강 역시 예측할 수 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙에 위반되지 아니한다.

다. 평등권 침해 여부

청구인은 청원경찰이 국가공무원에 준하는 지위를 가지고 있음에도 국가공무원이나 경찰공무원과 달리 법률이 아닌 시행령으로 징계에 관한 사항을 규정하고 있는 것은 평등원칙 내지는 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 주장한다.

그런데 청원경찰은 기본적으로 공무원이 아니고 청원주가 임명하는 일반 근로자이므로 공무원과 청원경찰을 동일한 비교집단이라고 보기 어렵다.

가사 업무의 특성상 청원경찰과 일반 공무원 내지는 경찰공무원을 동일한 비교집단이라고 보더라도 앞서 본 바와 같이 징계 사유나 종류, 효력, 절차 등은 배치된 기관․시설 또는 사업장의 특성에 따라 달라질 수 있고, 경영자가 소요경비를

부담하고 임용 역시 청원주가 결정한다는 점, 즉 청원주의 의사를 일정 정도 고려해야 하는 경우가 있을 수 있다는 점을 고려하면 징계에 관한 규정형식이 일반 공무원과 다르다고 하여 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다고 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 다음 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 다수의견과 달리, 청원경찰법 제5조 제3항 중 “징계” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 이 사건 법률조항

이 사건 법률조항은 단순히 “청원경찰의 …… 징계에 관하여는 대통령령으로 정한다”라고 규정할 뿐, 징계의 가장 본질적이고 중요한 내용이라 할 수 있는 징계의 사유, 종류, 효력 및 절차 등에 관하여 전부 하위법령인 대통령령에 위임하고 있다.

나. 위임의 필요성

국민의 권리․의무에 관한 사항은 법률로써 규정함이 원칙이나, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있거나 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 일일이 법률로 규정할

경우 상황에 맞게 적절히 대처할 수 없다거나 전문적인 지식을 갖춘 행정부로 하여금 이를 정하도록 할 필요가 있는 경우에는 위임입법의 필요성이 인정된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29 , 2007헌바4 , 판례집 19-1, 349, 365-366 참조).

다수의견은, 청원경찰은 기본적으로 일반 근로자에 불과하므로 그 징계에 관한 사항을 반드시 법률로 규정해야 할 필요가 없을 뿐 아니라, 징계의 사유와 종류도 청원경찰이 배치된 기관․시설 또는 사업장의 특성에 따라 달라질 수 있고, 청원주의 의사를 일정 정도 고려하여야 하므로 탄력적 규율의 필요성에 따라 대통령령 등 하위법령에의 위임이 필요하다고 주장한다.

살피건대, 청원경찰은 기본적으로 사용주인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자이지만, 업무성격 및 그에 따른 신분보장에 비추어 볼 때 일반 근로자와는 달리 규율되어야 한다. 즉, 청원경찰은 국가중요기관․시설 또는 사업장 등의 경비목적을 위하여 범죄의 예방 및 진압 등 경찰관직무집행법에 의한 경찰관의 직무를 행하고(청원경찰법 제3조), 그 배치 및 임용에 관할지방경찰청장의 결정․승인을 요하며 임용결격사유, 당연퇴직사유 및 복무에 관하여 국가공무원법이 준용된다(같은 법 제4조 및 제5조). 또한 청원경찰은 형법 기타 법령에 의한 벌칙의 적용에 있어 공무원으로 간주되고(같은 법 제10조 제2항) 노동운동이나 그 밖에 공무외의 일을 위한 집단행동이 금지된다(같은 법 제11조). 이처럼 청원경찰에게 공무원에 준하는 의무가 부과되는 반면, 청원경찰에 대하여는 의사에 반한 면직이 금지되고(같은 법 제10조의4) 당연퇴직사유, 휴직 및 명예퇴직 등에 관하여 국가공무원법이 준용되는 등(같은 법 제10조의6,7) 공무원에 준하여 신분이 보장된다. 이와 같이 청원경찰의 업무내용, 의무 및 신분이 공무원과 매우 유사한 점을 고려할 때,

청원경찰의 신분보장과 관련된 본질적이고 중요한 사항인 징계의 사유 및 종류 등은 공무원에 대한 징계와 마찬가지로 법률에 의하여 그 기본적 사항이 규정되어야 한다.

나아가 각 사업장의 특성과 취업규칙이 달라 그에 따른 청원경찰의 복무상 준수의무가 다소 다를 수 있다 하더라도, 법률에 의하여 업무내용, 의무 및 신분 등이 정하여지는 청원경찰에 대한 징계의 사유나 종류가 지극히 다양하거나 가변적이어서 위임입법의 필요성이 있는 사항이라고 보여지지 않는다.

이와 같이 청원경찰에 대한 징계의 사유 및 종류 등이 법률로써 규율할 필요가 없는 사항이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이러한 내용이 미리 법률로써 정할 수 없을 정도로 긴급한 필요가 있거나 지극히 다양한 사실관계를 규율하는 내용이어서 수시로 변화하는 성질의 것이라고 할 수도 없으므로, 이 사건 법률조항에 의한 위임입법의 필요성이 인정되지 않는다(한편 청원경찰의 신분 박탈과 직접 관련되는 “의사에 반한 면직, 배치의 폐지, 당연퇴직”에 관한 사항은 종전에 청원경찰법 시행령에 규정되어 있었으나, 청원경찰법이 2001. 4. 7. 법률 제6466호로 개정되면서 징계에 관한 사항과는 달리 법률에 규정되었다).

다. 위임입법의 예측가능성

법률은 규정할 내용의 일부를 대통령령에 위임할 수 있으나(헌법 제75조), 이 경우 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90 , 판례집 11-1, 19, 28-29 등 참조).

특히 징계는 청원경찰의 신분박탈 또는 근무조건의 악화를 직접 발생시키는 제재적 처분이므로 이를 규율하는 이 사건 법률조항은 청원경찰의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규이다. 따라서 그 내용을 하위법령에 위임할 경우 그 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다(헌재 2005. 7. 21. 2004헌가30 , 판례집 17-2, 1, 11 참조).

다수의견은, 청원경찰의 주된 직무 내용이 경찰공무원과 유사하여 그 복무에 관하여 국가공무원법 및 경찰공무원법상의 일정한 의무규정이 준용되는 점을 감안하면, 적어도 이 사건 법률조항에 의해 대통령령에 규정될 징계의 사유, 종류, 효력 및 절차 등이 ‘일반 근로자를 기본으로 하되 국가공무원 내지 경찰공무원의 성질이 가미되는 복합적 내용’이 되리라는 것을 충분히 예측할 수 있다고 주장한다.

그러나 징계에 관한 국가공무원법과 경찰공무원법의 내용이 서로 다를 뿐 아니라, 다수의견이 거론하는 ‘일반 근로자를 기본으로 하되 공무원의 성질이 가미되는 복합적 내용’이라는 개념 자체로도 하위법령에 규정될 것이 어떤 내용일지 예상하기 어렵다. 오히려 공무원과 일반 근로자의 복합적 성질을 겸유하고 있는 청원경찰의 특수한 신분 때문에 그 징계사유, 종류, 효력 및 절차 등에 관한 기본적 사항을 예측하기가 더욱 쉽지 않게 되었다.

결국 청원경찰법을 비롯한 관련 법조항 전체를 아무리 유기적․체계적으로 종합하여 판단하더라도 이 사건 법률조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 청원경찰에 대한 징계의 사유 및 종류 등 기본적 사항의 대강 조차도 예측할 수 없다고 할 것이다.

라. 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 그 업무내용, 의무 및 신분에 있어서 공무원과 유사한 청원경찰의 신분에 변동을 주는 징계의 사유 및 종류 등에 대하여 기본적 사항도 정함이 없이 전부 하위법령에 위임함으로써 그 내용의 대강과 윤곽마저도 전혀 예측할 수 없게 하였고, 그와 같이 위임할 필요성도 인정되지 아니하므로, 포괄위임입법금지 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.

2010. 2. 25 .

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

<별지>

청원경찰법