[2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’의 의미 및 그 판단 기준

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 상당인과관계에 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는지 여부(적극)

1. 원고들(원고 17, 19, 25는 제외)의 상고에 대하여

가. 원고 3, 4, 12, 13, 22, 32, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 5, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 29, 30(이하 ‘이 사건 입주 원고들’이라 한다)의 상고이유에 대하여

1) 전용면적 표시에 대한 허위·과장 광고 주장

원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고(반소원고) 화양시장 주식회사(이하 ‘피고 화양시장’이라 한다)가 법집행기관인 광진구청의 해석에 따라 중심선 치수를 기준으로 전용면적을 산정하고 이를 입주자모집공고나 주택공급계약서에 전용면적으로 표시한 것은 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호 의 허위·과장에 의한 부당한 표시·광고행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 표시광고법이 정한 허위·과장에 의한 부당한 표시·광고행위나 주택법이 정한 전용면적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2) 손해배상액에 관한 주장

이 부분 상고이유의 주장은 중심선 치수를 기준으로 전용면적을 산정하고 입주자모집공고 등에 전용면적으로 표시한 것이 구 표시광고법이 정한 허위·과장 광고에 해당함을 전제로 한 것인데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 전용면적 표시는 구 표시광고법이 정한 허위·과장 광고에 해당된다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나. 원고 1, 2, 7, 9, 31의 상고이유에 대하여

1) 기망행위 주장

원심이 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 지하아케이드 설치 및 공급면적 표시에 관한 광고가 구 표시광고법이 정한 허위·과장 광고에는 해당하지만, 허위 또는 과장의 정도, 지하아케이드 설치계획의 추진 과정, 공급면적을 부풀려 표시한 것이 분양대금에는 아무런 영향을 미치지 않았고 공급된 주택이 그 표시된 바와 같은 구조, 용도, 위치, 면적을 가지고 있음은 변함이 없는 사정을 참작하면 위 광고가 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없는 비난받을 방법으로 허위를 고지한 기망행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

2) 원고(반소피고) 31의 계약해제에 대한 공동책임 주장

원심은 위 원고에 대한 분양계약이 해제되었더라도 분양계약의 당사자가 아닌 피고 두산중공업은 위 원고에게 분양대금을 반환할 의무가 없다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 계약 해제로 인한 원상회복의무에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다.

다. 원고 8의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 8의 이 사건 손해배상청구권은 수분양자 지위의 양도에 부수하여 소외 1, 2에게 양도된 것으로 보아야 한다는 이유로 원고 8의 손해배상청구를 기각하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

라. 원고 6, 27, 28의 상고이유에 대하여

1) 계약해제 주장

원심은, 피고 화양시장은 위 원고들에 대하여 해제권을 행사하지 않고 있고, 위 원고들이 분양계약을 해제할 수 있는 사유에 관하여는 아무런 주장·입증이 없다는 이유로 위 원고들에 대한 분양계약이 해제되었다는 위 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 변론주의 위반이나 석명의무 위반 등의 위법이 없다.

2) 손해배상청구 관련 주장

기록에 의하면, 위 원고들은 제1심에서 예비적 청구로 허위·과장 광고에 기한 손해배상청구를 하다가 원심 제8차 변론기일에서 2011. 5. 23.자 청구취지 및 원인변경서의 진술로써 예비적 청구를 손해배상청구에서 계약해제로 인한 원상회복청구로 교환적으로 변경한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 위 원고들이 예비적 청구를 교환적으로 변경함으로써 종전의 손해배상청구는 취하되었다고 할 것이므로, 원심이 위 원고들의 손해배상청구를 판단하지 않은 데에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 석명의무위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고들의 상고에 대하여

가. 피고 화양시장의 상고에 대하여

1) 원고 6, 17, 19, 27, 28에 대한 상고에 대하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 참조).

기록에 의하면 원심은 위 원고들의 피고 화양시장에 대한 본소청구를 모두 기각하였음이 분명하므로, 전부 승소한 피고 화양시장이 위 원고들에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.

2) 제1심판결 중 원고 3, 4, 12, 13, 22, 32의 승소 부분에 관한 상고에 대하여

기록에 의하면, 위 원고들의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 위 원고들은 항소하였으나 피고 화양시장은 항소나 부대항소를 하지 않았고, 원심은 위 원고들의 항소를 일부 인용한 사실을 알 수 있는바, 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고 화양시장은 제1심판결 중 위 원고들이 승소한 부분에 대하여는 상고를 제기할 수 없으므로( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결 , 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두14534 판결 등 참조), 이 부분에 대한 피고 화양시장의 상고는 부적법하다.

3) 원고 1, 2, 7, 9, 25, 31에 대한 상고이유(정산금 주장)에 대하여

기록에 의하면, 피고 화양시장은 원심 제5차 변론기일에서 2011. 1. 10.자 준비서면의 진술로써 위 원고들에 대한 분양계약을 해제하고, 위 원고들에 대한 구상금채권에 관하여는 별소로 구상금청구의 소를 제기하였음을 밝히면서 그 소장의 부본을 제출한 사실을 알 수 있는바, 피고 화양시장이 위 원고들에 대한 구상금채권에 대하여 별소를 제기한 이상 원심은 피고 화양시장에 대하여 추가로 상계항변을 하는 것인지에 대하여 석명할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 판단누락 또는 석명의무위반 등의 위법이 없다.

나. 피고 두산중공업의 이 사건 입주 원고들에 대한 상고이유(공동불법행위책임에 관한 주장)에 대하여

공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무를 위반하는 것을 말한다 ( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 , 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다15060, 15077 판결 등 참조).

원심은, 피고 두산중공업은 피고 화양시장의 이 사건 지하아케이드와 공급면적에 관한 허위·과장의 표시·광고를 충분히 알았거나 알 수 있었는데도 그에 관한 분양광고에 자신의 상호 등을 함께 표시함으로써 이를 조장하거나 적어도 시공사로서의 주의의무를 위반하여 이를 방치하는 방법으로 피고 화양시장의 불법행위를 방조한 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동불법행위 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 피고들의 이 사건 입주 원고들에 대한 상고이유에 대하여

1) 지하아케이드에 대한 허위·과장 광고 관련 주장

구 표시광고법 제3조 제1항 제1호 , 같은 법 시행령 제3조 제1항 에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 , 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등 참조).

원심은 판시 사실들을 인정한 다음, 2005. 8. 29. 이 사건 지하아케이드 설치 전망의 유력한 근거가 되었던 뉴타운 지구 후보지에서 이 사건 주상복합건물이 포함된 화양지구가 제외됨에 따라 이 사건 지하아케이드 설치계획은 이 사건 주상복합건물의 분양 개시 당시인 2005. 9.경에는 이미 성사 여부가 불투명하여 그 실현 가능성이 대폭 줄어드는 중대한 변화가 발생하였는데도 이 사건 지하아케이드가 비교적 단기간 내에 설치될 예정인 것처럼 광고한 행위는, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 볼 때 그 실현 가능성을 지나치게 부풀림으로써 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위에 해당하고 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있으므로, 구 표시광고법 제3조 제1항 제1호 의 허위·과장에 의한 부당한 광고행위에 해당한다고 판단하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2) 손해배상액에 관한 주장

불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 그 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 , 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여 분양대금의 5%에 해당하는 금액을 허위·과장 광고에 따른 이 사건 입주 원고들의 손해배상액수로 인정하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 피고 화양시장의 원고 6, 17, 19, 27, 28에 대한 상고와 제1심판결 중 원고 3, 4, 12, 13, 22, 32의 승소 부분에 대한 상고를 각하하고, 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32의 상고, 피고 화양시장의 원고 3, 4, 12, 13, 22, 32에 대한 나머지 상고와 원고 1, 2, 5, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31에 대한 상고 및 피고 두산중공업의 상고를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고 6, 8, 27, 28, 31의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담하고, 피고 화양시장의 원고 17, 19, 25에 대한 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담하며, 원고 6, 8, 17, 19, 25, 27, 28, 31을 제외한 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.