[2] 굴착공의 소유권만을 토지 소유권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(소극) 및 종전 토지 소유자로부터 지하수이용권만을 양수한 자가 그 약정으로 새로운 토지 소유자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[3] 지하수이용허가권을 갖는 행정청이 지하수이용권의 사법상 귀속 주체에 대한 심사권도 갖는지 여부(소극)

[2] 지하수이용허가는 토지 소유자만이 받을 수 있는 것은 아니고 그 토지를 사용·수익할 수 있는 자도 받을 수 있는 것이며( 지하수법시행규칙 제6조 제1항 제1호 ), 토지 소유권과 별도로 지하수이용권만을 거래 객체로 하여 지하수 이용에 대한 계약을 체결하는 것 또한 가능한 것이므로 비록 지하수이용허가가 난 토지의 소유자라 하더라도 당사자 사이의 계약에 따라서는 지하수 이용을 할 권리가 없는 경우도 생길 수 있으나 굴착공은 토지에 부합되어 있으므로 굴착공의 소유권만을 토지 소유권과 분리하여 별도로 지하수이용권자에게 귀속시키기로 하는 약정은 물권법정주의에 반하여 무효이고, 지하수이용권을 토지 소유자 이외의 자에게 귀속시키기로 하는 약정은 채권적 효력을 갖는 것에 불과할 뿐이어서, 그 토지의 소유권이 제3자에게 양도된 경우에는 그 약정을 가지고 새로운 토지 소유자에게 대항할 수 없는 것이다.

[3] 지하수이용허가와 관련하여 행정청은 해당 토지의 지하수가 이용됨으로 말미암아 공익상 장해가 발생할 염려는 없는가를 심사할 권한을 갖고 있을 뿐이며 지하수이용권이 사법상 누구에게 귀속되어 있는지를 심사할 권한은 갖고 있지 않다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1, 을 제2 내지 4호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정되고 반증이 없다.

가. 소외 주식회사 제주온천리조트는 1994. 12. 22. 제주 북제주군 구좌읍 송당리 1461의 1 내지 4 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 취득한 후 1996. 1. 22. 제주도지사로부터 제주도개발특별법 제25조 제1항 에 따라 별지 기재 내용과 같은 지하수이용허가를 받았다.

나. 소외 정인숙은 1997. 3. 13. 이 사건 토지를 낙찰받았고, 원고는 1998. 1. 24. 위 정인숙으로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 현재까지 이 사건 토지를 소유하고 있다.

다. 한편 위 지하수이용허가 명의자는 1996. 2. 8. 위 주식회사 제주온천리조트에서 소외 김광일로, 같은 해 3. 7. 위 김광일에서 위 김광일과 김동자로, 같은 해 12. 4. 위 김광일과 김동자에서 소외 정인옥으로 각 변경되어 현재에 이르고 있다{다만 제주도개발특별법, 같은법시행령, 같은법시행조례(이하 각 법, 시행령, 시행조례라고만 한다)는 지하수이용허가 명의변경절차를 두고 있지 않고 단지 굴착공 소유주 명의변경 신고절차만 두고 있으므로 위 명의변경은 굴착공 소유주 명의변경형식을 취한 것이다}.

라. 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 1998. 5.경 이 사건 지하수이용허가 명의를 원고 앞으로 바꾸기 위하여 피고에게 이 사건 굴착공 소유주 명의를 위 정인옥으로부터 원고로 바꾸어 줄 것을 신고(이하 이 사건 신고라고 한다)하였으나, 피고는 같은 달 21. 원고가 위 신고시 첨부하도록 되어 있는 지하수이용허가서 원본을 제출하지 않았다는 이유로 위 신고를 반려하였다.

2. 당사자의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 비록 원고가 지하수이용허가서 원본을 제출하지 않은 것은 사실이나 이 사건 지하수를 끌어 올리는 굴착공은 이 사건 토지에 부합되어 있으므로 원고 소유일 뿐만 아니라 굴착공 소유주 명의변경절차는 사실상 지하수이용허가 명의변경절차의 일종인데 지하수이용허가는 대물적 행정행위이므로 이 사건 토지를 취득한 원고가 지하수이용허가 명의자가 되는 것은 당연하여서 위와 같은 이유는 원고의 이 사건 신고를 반려할 정당한 이유가 될 수 없다고 주장하고, 피고는 굴착공 소유주 명의변경절차를 규정한 위 시행조례에 따르면 위 신고시에는 소유주 변경을 증명할 수 있는 서류 외에 지하수이용허가서 원본을 제출할 것을 규정하고 있으므로 그러한 서류의 미제출을 이유로 이 사건 신고를 반려한 이 사건 처분은 관련 법령에 따른 처분으로서 적법할 뿐만 아니라 굴착공을 비롯한 지하수이용시설 및 지하수이용권은 토지 소유권과 별도로 거래되는 경우가 종종 있고, 이 사건의 경우는 현재의 지하수이용허가 명의자인 위 정인옥과 원고 사이에 지하수이용권을 둘러싼 분쟁이 있는 상태이어서 원고가 지하수이용허가서 원본을 제출하고 있지 못한 것이므로, 어느 모로 보나 이 사건 신고를 받아들이지 않은 피고의 처분은 적법하다고 주장한다.

3. 관련 법령 및 판단

법 제25조 제1항 은 제주도에서 지하수를 용출시킬 목적으로 토지를 굴착하거나 지하수를 이용하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 시행령 제15조 제4항 , 제5항 및 시행조례 제58조 제3호, 제59조 제3호는 지하수이용허가 후 굴착공의 소유주가 바뀐 경우에는 일정 기간 안에 굴착공 소유주 변경 신고를 하여야 하고 그 신고시에는 소유주 변경을 증명할 수 있는 서류와 지하수이용허가서 원본을 제출할 것을 규정하고 있다.

살피건대 위 규정에 따르면 피고의 이 사건 처분은 위 관련 규정을 지킨 처분으로 언뜻 적법해 보인다. 그러나 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 결국 부적법하다.

가. 민법은 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 안에서 토지의 상·하에 미친다고 규정하고 있고, 지하수가 주는 이익을 고려할 때 토지 소유자의 소유권은 지하수가 있는 토지 지하에까지 미친다. 따라서 지하수이용권은 토지 소유권의 일부이므로, 원칙적으로 토지의 소유자는 자기 토지의 지하수를 이용할 권리가 있다.

나. 그러나 모든 토지 소유자가 자기 토지라는 이유만으로 그 토지의 지하수를 제한 없이 이용할 수 있다면 지하수 고갈로 인한 지반의 침하 및 지하수 오염 등의 문제가 발생할 수 있으므로 법률은 이 점을 염려하여 지하수이용을 허가 사항으로 규정하고 있다.

다. 따라서 일단 행정청이 특정 토지에 대하여 지하수이용허가를 해 주었다면 행정청으로선 그 토지의 지하수가 이용된다 하더라도 공익상 문제를 일으킬 염려가 없다는 것을 확인해 준 셈이고, 이는 결국 그 토지 지하에 대한 법률상 소유권 제한이 해제되었음을 확인해 준 것이다. 따라서 지하수이용허가가 난 토지를 양수한 자는 지하에 대한 법률상 소유권 제한이 없는 토지를 양수한 자이므로 그 토지의 지하수를 자유롭게 이용할 수 있는 것이 원칙이다.

라. 물론 지하수이용허가는 토지 소유자만이 받을 수 있는 것은 아니고 그 토지를 사용·수익할 수 있는 자도 받을 수 있는 것이며( 지하수법시행규칙 제6조 제1항 제1호 ), 토지 소유권과 별도로 지하수이용권만을 거래 객체로 하여 지하수이용에 대한 계약을 체결하는 것 또한 가능한 것이다. 따라서 비록 지하수이용허가가 난 토지의 소유자라 하더라도 당사자 사이의 계약에 따라서는 지하수이용을 할 권리가 없는 경우도 생길 수 있다.

마. 그러나 굴착공은 토지에 부합되어 있으므로 굴착공의 소유권만을 토지 소유권과 분리하여 별도로 지하수이용권자에게 귀속시키기로 하는 약정은 물권법정주의에 반하여 무효이고, 지하수이용권을 토지 소유자 이외의 자에게 귀속시키기로 하는 약정은 채권적 효력을 갖는 것에 불과할 뿐이어서, 그 토지의 소유권이 제3자에게 양도된 경우에는 그 약정을 가지고 새로운 토지 소유자에게 대항할 수 없는 것이다.

바. 이 사건의 경우 현재의 지하수이용허가 명의자인 위 정인옥이 지하수이용권을 양수한 것은 1996. 12. 4.이고 이 사건 토지가 위 정인숙에게 낙찰된 것은 1997. 3. 14.이며 원고가 위 정인숙으로부터 이 사건 토지를 양수한 것은 1998. 1. 24.이므로 정인옥은 자신이 지하수이용권을 취득한 후 이 사건 토지의 새 소유자가 된 위 정인숙 및 원고에게 그 지하수이용권을 가지고 대항할 수 없다(을 제9호증에는 마치 정인옥과 원고 사이에 이 사건 지하수이용권을 둘러싼 계약이 체결된 것처럼 기재되어 있으나 원고의 이 사건 토지 취득 경위, 즉 원고는 이 사건 토지를 낙찰받은 정인숙으로부터 다시 양수한 자라는 점을 볼 때 이와 같은 계약이 체결되었다고는 믿기 어렵다).

사. 따라서 원고는 지하수이용허가가 난 이 사건 토지의 소유자로서 원칙적으로 이 사건 지하수를 이용할 권리가 있을 뿐만 아니라 현재의 지하수이용허가명의자인 위 정인옥은 자신이 갖고 있는 지하수이용권으로 원고에게 대항할 수 없으므로 피고는 원고를 이 사건 지하수이용허가명의자로 인정해 달라는 취지의 이 사건 신고를 받아들여야 한다{피고는 원고가 이 사건 지하수이용권을 둘러싸고 위 정인옥과 분쟁이 있고, 그 때문에 이 사건 지하수이용허가서 원본을 제출하고 있지 못하므로 더더욱 이 사건 신고는 받아들일 수 없다고 주장하며 마치 피고에게는 이 사건 지하수이용권이 사법상 누구에게 귀속되어 있는지를 심사할 권한이 있는 것처럼 주장하고 있으나, 지하수이용허가와 관련하여 행정청은 해당 토지의 지하수가 이용됨으로 말미암아 공익상 장해가 발생할 염려는 없는가를 심사할 권한을 갖고 있을 뿐이며 지하수이용권이 사법상 누구에게 귀속되어 있는지를 심사할 권한은 갖고 있지 않다. 그리고 굴착공 소유주 변경신고제도는 시행령 제15조 제4항 에 따르면 지하수이용허가를 받은 자가 하게 되어 있고, 법 제25조 제4항 은 지하수이용자에게 지하수 사용료를 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같은 점을 고려하면 위 제도는 기본적으로 지하수를 이용하다가 그 이용을 그만 둔 자가 지하수를 이용하지도 않으면서 지하수이용자로 간주되어 지하수 사용료를 내야 되게 되는 등 불이익을 입는 경우가 발생하는 것을 방지하기 위하여 둔 절차로 판단된다. 따라서 엄밀한 의미에서는 이 사건과 같은 경우에 원고가 어떠한 절차를 통하여 지하수이용허가 명의를 변경할 수 있는가에 대하여 법령상 규정의 흠결이 있는 것이고, 원고로서는 자신의 목적을 달성할 수 있는 가장 유사한 제도를 이용하다 보니 이 사건 신고에 이르게 된 것인데, 그럼에도 불구하고 이 사건 관련 규정들을 들어 이 사건 신고를 받아들이지 않는 것은 부적법한 것이다. 가사 이 사건의 경우가 법령상 규정에 흠결이 있는 경우가 아니어서 원고가 자신의 목적을 달성하기 위해서는 굴착공 소유주 변경 신고를 할 수밖에 없는 것이라 하더라도 민사소송법에 의한 경매 등의 절차에 따라 영업 시설 및 설비의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서 아울러 그 경우 종전의 영업자에 대한 영업허가는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 공중위생법 및 식품위생법의 규정들과( 공중위생법 제8조 제2항 , 식품위생법 제25조 제2항 ), 지금까지 살펴본 지하수이용허가의 성질을 참작하면, 정인숙이 이 사건 토지를 경매로 낙찰받는 순간 정인옥에 대한 지하수이용허가는 실효되었다고 보는 것이 상당하며, 따라서 그가 지하수이용권자임을 인정하는 문서인 지하수이용허가서는 아무런 의미가 없는 문서이어서 그러한 문서를 제출하지 않은 것이 이 사건 신고를 반려할 정당한 이유는 되지 못하는 것이다}.

4. 결 론

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 부적법하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용호(재판장) 박미리 김승섭

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