[2] 현행 민법 시행 전 호주 아닌 남자가 사망한 경우의 재산상속에 관한 관습

[3] 자주점유에 관한 증명책임자(=타주점유를 주장하는 자) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우

[4] 점유자가 스스로 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 에 의하여 호주상속인으로서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는 당해 토지가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 금양임야임을 입증하여야 할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 , 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 등 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 임야에는 원·피고 선대의 묘 10기가 존재하는 사실, 이 사건 임야의 면적은 24,298㎡에 이르고 현재 군부대 부지로 사용되어 주위로 철조망이 둘러쳐져 있으며 이 사건 임야 일부에 낙엽송 및 소나무가 자라고 있는 사실을 알 수 있으나, 1980. 12. 17. 소외 2에 대한 실종선고 당시 이 사건 임야의 현황 및 관리 상태를 알 수 있는 자료가 없으므로, 그 무렵 이 사건 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 위 규정에서 정한 금양임야였다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.

한편, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로 ( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결 , 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 등 참조), 이 사건 임야는 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 3의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 1에게 균등하게 상속되었다고 할 것이고, 소외 2의 상속인인 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속하였다고 볼 수는 없다.

원심판결의 이유에 다소 적절치 아니한 점이 있으나, 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속받아 그 소유권을 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 금양임야의 상속에 관한 법리오해나 판단누락 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제197조 제1항 에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다 ( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임야를 1960년경 또는 1975년경부터 점유하여 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 3이 생전에 이 사건 임야를 소외 2에게 증여하였고 소외 2가 행방불명되기 전에 이 사건 임야를 피고에게 증여하였다거나 소외 2의 처인 소외 6이 1975년경 이를 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 2의 행방불명시부터 실종선고시까지 이 사건 임야를 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 3의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 2에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 2의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 이 사건 임야에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.

그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 이 사건 임야의 전 점유자인 소외 2의 장남으로서 위 소외 2가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 2를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 2로부터의 이 사건 임야에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 2가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 이 사건 임야를 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 이 사건 임야를 증여하였다고 하는 위 소외 6은 이 사건 임야의 처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 이 사건 임야의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 이 사건 임야를 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 이 사건 임야의 점유경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 위에서 본 호주 아닌 남자가 사망한 경우의 재산상속에 관한 법리에 따르면 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임야를 증여받았다거나 금양임야로서 호주상속에 수반하여 이를 단독으로 상속하였다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 2가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 이 사건 임야의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고의 이 사건 임야에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.

따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 사건 임야에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 이 사건 임야에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 이 사건 임야에 대한 상속인임을 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 3이 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 이 사건 임야를 소외 2에게 증여하였고 소외 2는 그가 실종되기 전에 이 사건 임야를 피고에게 증여하였거나 소외 2의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 이를 피고에게 증여하였으므로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.