의정부시 000 동

대표이사 조○○

소송대리인 변호사 권영준

소송복대리인 변호사 김정석

소송수행자 김○○, 이○○, 신○○

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구 취 지피고가 2011. 11. 4. 원고에 대하여 한 주택건설사업계획승인 불가처분을 취소한다.

가. 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)는 2003. 10. 28. 부산 사하구 ○○동 산○○○, 산○○○, ○○○ 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 후, 2006. 1. 13. 피고에게 이 사건 토지에 대한 주택건설사업계획 승인신청을 하였다. 그러나 피고는 2006. 10. 18. 경사도 초과, 재해발생 우려, 임상이 매우 양호한 지역 등의 사유로 토지형질변경행위가 불가하다는 처분을 하였다. 이에 소외 회사는 부산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 제기하였고, 2007. 3. 15. 소외 회사의 청구가 인용됨에 따라

피고는 2007. 4. 25. 소외 회사에 대하여 주택건설사업계획 승인처분을 하였다. 나. 원고는 2007. 9. 4. 소외 회사로부터 이 사건 토지를 양수받고 주택건설사업자 명의를 원고로 변경하였으나, 피고는 원고가 주택법상 착공기한을 준수하지 않았음을 이유로 2010. 5. 28. 주택건설사업계획 승인을 취소하였다.다. 원고는 2011. 8. 30. 이 사건 토지에 건축면적 2,679.5154m, 연면적 49,017.5383 m², 용적률 243.58%의 공동주택(아파트) 총 413세대(지하 3층, 지상 26층, 6개동) 건립을 내용으로 하는 주택건설사업계획 승인신청을 하였다.

라. 피고는 2011. 11. 4. 원고에게 다음과 같은 이유로 토지형질변경을 불허가함에 따라 원고의 주택건설사업계획 승인이 불가하다는 통지를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

① 이 사건 토지의 최대경사도는 42%로, 구 부산광역시 도시계획조례(2003. 9. 18. 부산광역시 조례 제3868호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 조례'라 한다) 제24조에 규정된 경사도 38%(21도)를 초과하고 있어 허가기준에 위배됨.

② 이 사건 토지 일대는 산림청에서 산사태에 대비하기 위하여 전국 삼림을 대상으로 산사태 유발인자(지형도, 임상도, 입지도, 지질도)를 적용한 결과 산사태 위험 1등급지로 분류되어 산사태 발생이 우려됨.

※ 2009년 7월 호우시 ○○중학교 동측 ○○아파트 일대 산사태로 인명(사망 1명) 및 재산 피해가 있었음. ③ 대절토(H=32m)로 인한 인접 주택지에 진동·소음 피해가 예상되고, 토사 및 암석 붕괴가 우려되는 등 재해 발생이 우려됨. 4 입목축적도 131.3%(해송 95본, 활잡 150본)으로 자연 경관이 매우 수려한 지역으로서 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있음.

⑤ 이 사건 토지 주변 진입로는 경사가 급하고 폭이 좁아 추가 교통량(413세대) 발생에 따른 교통 혼잡 가중.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 13, 16, 17호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 처분이 비례의 원칙과 평등의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.

1) 이 사건 토지는 공동주택(아파트) 건립허용구역으로 지정되어 있으므로, 이 사건 조례 제24조 제2호의 최대경사도 규정이 적용되지 않는다. 또한 위 조례 규정이 적용된다고 하더라도, 이 사건 토지의 평균경사도는 38%에 훨씬 미치지 못하고, 이 사건 토지 중 38%를 초과하는 부분은 가장자리에 있는 680m에 불과한바, 이 사건 조례상 경사도 측정방법이나 측정된 경사도의 적용방법에 대한 명확한 규정이 없음에도 최대 경사도 초과를 이유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

2) 산림청의 산사태위험 1등급지 분류는 건축행위 등의 제한을 위한 것이 아니며, 오히려 이 사건 토지에 공동주택이 건축되면 체계적인 지반다지기, 옹벽쌓기, 배수시설 설치 등이 이루어져 현상태보다 산사태 발생우려가 해소될 수 있다. 또한 이 사건 토지 인근의 ○○중학교 부지에는 15층 이하 200세대 이상의 공동주택이 건립될 예정인바, 피고가 위 공동주택에 대하여는 승인을 하여 준 반면에 원고의 공동주택은 불허하는 것은 평등의 원칙에 위반된다.

3) 원고는 이 사건 토지 중 공동주택 및 그 부속건물 각동이 들어설 부분만을 부분적으로 절개하여 성토작업을 할 것이어서 수직높이가 32m인 대절토 구간이 발생될

여지가 없으므로, 부지조성 과정에서 과도하게 토사가 흘러내리거나 암석이 붕괴될 우려가 없다. 또한 이 사건 토지에 대한 공사로 인하여 발생할 소음·진동이 소음진동규 제법에서 규정하고 있는 정도를 넘을지 여부도 불확실하며, 소음·진동이 발생한다고 하더라도 그 때 방지 조치를 취함으로써 해결할 수 있다.

4) 녹지 자연도에 대한 이 사건 조례 제24조 제3호는 공업지역에는 적용되지 않는바, 이 사건 토지는 준공업지역에 해당하므로 위 규정을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

5) 이 사건 토지 진입로 주변에는 차량 통행량이 많지 않아 이 사건 토지에 413세대의 공동주택이 들어선다고 하더라도 교통이 혼잡해질 우려가 없으며, 소외 회사의 신청에 따른 부산광역시 건축위원회의 심의 결과, 교통 혼잡에 대하여 별다른 문제를 제기하지 않고 건축계획안이 승인된 바 있으므로, 피고가 막연히 교통 혼잡이 가중될 것이라는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 토지는 2002. 2. 26. 부산광역시 도시계획위원회 심의에서 준공업지역 내 공동주택건립허용구역으로 지정되었다.

2) 이 사건 토지는 입목축척도가 131.3%(해송95본, 활잡150본)에 달하는 임야로 구성되어 있으며, 이 사건 토지의 30%에 해당하는 위쪽 부분의 경사도는 40,6%~52%이다.

3) 이 사건 토지의 아래 부분에는 ○○○○타워맨션이, 우측 부분에는 ○○중학교가, 좌측 부분에는 ○○동○○아파트가 인접해 있다. 이 사건 토지 중 ○○동○○아파트 경계 부분 쪽은 암반 절벽으로 되어 있으며, 낙석을 방지하기 위한 철조망이 설치되어 있다.

4) 이 사건 토지는 산림청의 산사태위험지 관리시스템상 수치지형도(경사인자), 수치임상도, 수치입지도(토암), 수치지질도(모암) 등의 객관적인 속성 자료에 근거하여 산사태 재해 위험성이 최상에 해당하는 위험도 1등급 지역으로 지정되어 있다. 2009. 7. 16.에는 집중호우로 이 사건 토지에서 자동차로 1분 거리에 있는 부산 사하구 ○○동 산○○, 산○○ 일원 000000아파트 부근에서 산사태가 발생하여 1명이 사망하고, 차량 57대가 전복되고, 아파트 지하가 매몰되기도 하였다. 산사태가 발생한 위 지역은 산림청의 산사태위험지 관리시스템상 산사태위험지로 지정되어 있지는 않고, 바로 그 위쪽이 산사태 위험도 1등급 및 2등급 지역으로 지정되어 있다. 또한 ○○중학교 부지 및 그 바로 위쪽의 임야 역시 위 시스템상 산사태위험지로 지정되어 있지는 않다.

5) 원고는 이 사건 토지에 아파트를 건축하기 위하여 총 139,441㎡의 절취토가 발생되는 절취 및 터파기 공사를 할 계획인데, 그 중 암석(풍화암, 연암) 절취 공정이 58.5%에 해당한다. 또한 원고의 설계도면에 의하면 원고가 지하 3층의 아파트를 건축하기 위하여 최대 19.91m의 터파기를 하게 되며, 부지 전체에 대한 총 절토고는 최대 31.5m이다.

6) 이 사건 토지로 통행하기 위해서는 다대로 227번길을 주요 통행로 이용하여야 하는데, 위 도로는 경사가 급하고(13~16%), 폭이 좁으며 (8m), 현재 인근의 00 타워맨 션(216세대)으로 통하는 주 통행로로 이용되고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15호증, 을 제2 내지 17호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지.

라. 판단

1) 주택법 제16조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하며, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결 참조). 또한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 '국토계획법'이라 한다) 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 토지의 형질변경허가는 그 금지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지 요건에 해당하는지 여부를 판단할 때 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조), 재량행위에 대한 사법심사를 할 때 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원은 독자적인 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 한편, 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조).

2) 위 인정사실에 의하면 알 수 있는 다음 각 사정, 즉 ① 이 사건 토지는 산림청에 의하여 지정된 산사태 위험도 1등급 지역에 속하며, 실제로 인근에서 산사태가 발생하여 인명사고가 발생하기도 한 점, ② 원고는 암석(풍화암, 연암) 절취 공정이 58.5%를 차지하는 절취 및 터파기 공사를 하여 최대 31.5m에 이르는 대절토가 발생하게 되는데, 이 사건 토지 중 암반으로 되어 있는 부분은 현재에도 낙석 위험이 있어 원고의 공사가 이 사건 토지의 지반의 안정성에 영향을 미칠 가능성이 높은 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 토지와 같이 수목이 많고 경사가 급하며 산사태 위험이 있는 경우, 이를 임야로 보존함으로써 산사태 등 재해를 방지할 공익상의 필요가 크다고 보이는 점, ④ 이에 대하여 원고는 이 사건 토지에 아파트가 신축되더라도 산사태가 발생하거나 토사 및 암석 붕괴가 발생할 우려가 거의 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제19호증의 기재에 의하면 원고가 토질 및 기초기술사 유O)로부터 '아파트 시공을 위한 지반굴착시 및 구조물 시공완료시 비탈면 안정해석결과, 우기시 만수위 조건에서도 기준안전율을 만족한다'는 내용의 사전안정성 검토의견을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 앞에서 본 사정에 비추어 보면 위 인정사실만으로는 산사태 및 암석 붕괴 등의 재해 위험이 없다고 단정하기에 부족한 점, ⑤ 이 사건 토지 옆의 00중학교 부지에 공동주택이 건립될 예정이라고 하더라도, 이 사건 토지는 산림청의 산사태위험지 관리시 스템상 00중학교 부지보다 산사태 위험이 더 높으며, 00중학교 부지는 이미 부지조성이 완료되어 있는 상태이므로, 00 중학교 부지를 이 사건 토지와 동일한 조건이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 재해 위험이 있는 다른 토지에 공동주택이 건립될 예정이라고 하여 이 사건 토지에 재해 위험을 이유로 공동주택의 건립을 허용하지 않는 것을 평등의 원칙 위반이라고 보기는 어려운 점, ⑥ 이 사건 토지에 아파트가 건축되는 경우 경사가 급하고 폭이 좁은 이 사건 토지 주변 진입로를 216세대의 인근 아파트와 함께 이용하여야만 하는바, 추가 교통량(413세대) 발생에 따른 교통 혼잡이 가능성이 있는 것으로 보이는 점, ⑦ 이 사건 토지는 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로서 입목축척도가 131.3%(해송95본, 활잡150본)에 달하는 임야인바, 수목을 제거하고 아파트를 건축하는 경우 주변 환경 및 미관을 해칠 우려가 있는 것으로 보이는 점(원고는 이 점과 관련한 피고의 이 사건 처분 사유에 대하여 이 사건 조례 제24조 제3호가 적용된 것으로 전제하여 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 위 처분 사유는 이 사건 조례 제24조 제1호에 근거한 것으로 보인다) 등을 종합하여 보면, 경사도에 대한 원고의 주장을 감안하더라도 이 사건 처분이 비례의 원칙, 평등의 원칙에 위 배되거나 사실을 오인하는 등으로 재량권을 현저히 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사윤이진

판사황인준