나. 소득세법 시행령 제154조 제5항의 ‘거주기간’ 부분이 법원의 법률해석과 달리 해석될 여지가 있다는 점만으로 거주기간 규정 자체를 폐지하거나 개정하여야 할 작위의무가 인정되는지 여부(소극)

다. 이 사건 심판청구를 부진정입법부작위 위헌확인 청구로 볼 경우, 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)

무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고, 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 첫째, 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 셋째, 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다.

나. 소득세법 제154조 제5항의 ‘거주기간’ 부분이 법원의 법률해석과는 달리 해석될 여지가 있다는 점만으로는 피청구인이 이 사건 시행령조항을 곧바로 폐지하여 거주기간 규정 자체를 없애야 할 작위의무가 인정된다고 보기 어렵고, 위 시행령 조항이 특정 지역의 부동산 투기를 억제하기 위한 입법목적도 가지고 있는 이상, ‘실 거주여부를 불문한다.’는 형태로 개정해야 할 법적의무가 도출된다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 심판청구를 불완전한 행정입법에 대하여 적극적인 헌법소원을 제기한 것으로서 소득세법 시행령 제154조 제5항에 관한 부진정입법부작위 위헌확인을 구하는 청구로 보더라도, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 청구기간의 적용을 받는다고 할 것이고, 위 시행령 조항에 근거한 양도소득세 부과처분 취소소송의 제1심 판결문이 송달된 때 기본권 침해사실을 알았다고 봄이 상당하므로 그로부터 90일이 경과한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

소득세법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 것) 제154조 제5항

다. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93 등, 판례집 15-2상, 319, 349

헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 , 판례집 19-2, 194, 201

대리인 법무법인 청담

담당변호사 박민재, 장현우

가. 청구인은 2002. 6. 25. 서울 양천구 목동 ○○그린타운 2203호(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 취득하여 보유하다가 2006. 3. 15. 이○자에게 7억 2천만 원에 양도한 후 2006. 5. 30. 반포세무서장에게 양도소득세 5,745,126원을 납부하였으나, 반포세무서장은 청구인이 이 사건 주택에 주민등록 되어 있는 기간은 2년이 경과하였으나, 실제 거주기간이 2년 미만이므로 소득세법 시행령 제154조 제5항의 거주기간 요건을 충족하지 못한다는 이유로 2007. 11. 1. 양도소득세 84,248,130원을 경정하여 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

나. 이에 청구인은 조세심판원의 심판을 거쳐, 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소하고(서울행정법원 2009. 3. 23. 선고 2008구단10228), 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 패소하자(서울고등법원 2009. 11. 20. 선고 2009누10170, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두22874), 소득세법 시행령 제154조 제5항의 문언해석과 그에 대한 법원의 법률해석이 상이하여, 문언만을 신뢰한 청구인에게 불측의 손해를 가하고 있으므로 위 시행령조항이 폐지되거나, ‘실 거주 여부는 불문한다.’는 단서를 추가하는 방법으로 개정되어야 함에도 불구하고, 그러하지 아니한 피청구인의 부작위가 청구인의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2010. 4. 19. 소득세법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 것) 제154조 제5항의 ‘거주기간’ 부분(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)을 폐지 또는 개정하지 아니한 피청구인의 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고, 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는, 첫째, 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고, 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 셋째, 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 ,

판례집 10-2, 283, 305-306).

살피건대, 이 사건 시행령조항이 법원의 법률해석과는 달리 해석될 여지가 있다는 점만으로는 피청구인이 이 사건 시행령조항을 곧바로 폐지하여 거주기간 규정 자체를 없애야 할 작위의무가 인정된다고 보기 어렵고, 이 사건 시행령조항이 특정 지역의 부동산 투기를 억제하기 위한 입법목적도 가지고 있는 이상, 청구인이 주장하는 바와 같이 ‘실 거주 여부를 불문한다.’는형태로 개정해야 할 법적의무가 도출된다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 행정입법의 부작위를 그 심판대상으로 삼고 있는 것으로서 부적법하다.

나. 한편, 청구인의 이 사건 심판청구를 불완전한 행정입법에 대하여 적극적인 헌법소원을 제기한 것으로서 이 사건 시행령조항에 관한 부진정입법부작위 위헌확인을 구하는 청구로 보더라도, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 청구기간의 적용을 받는다고 할 것인데(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 , 판례집 19-2, 194, 201),이 사건 시행령조항은 1995. 12. 30. 개정되어 1996. 1. 1.부터 시행되었고, 청구인은 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에 해당하는바, 이 경우의 법령에 대한 헌법소원은 청구인이 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그리고 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93 등, 판례집 15-2상, 319, 349-350 등 참조).

그런데 기록에 의하면 청구인은 적어도 이 사건 시행령조항에 근거한 이 사건 처분 취소소송의 제1심 판결문(서울행정법원 2008구단10228)이 청구인에게 송달된 때인 2009. 4. 1. 무렵에는 이 사건 시행령조항으로 인하여 기본권이 침해된 사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2010. 4. 19.에서야 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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