2. C

1. 2013년까지 이루어진 총회결의의 효력에 대하여

원심은, 원고가 관례적으로 매년 음력 10월 20일에 정기총회를 개최하여 왔다는 사실을 인정하기 어렵고, J를 대표자로 선출하는 결의를 하거나 그 결의를 추인하는 결의가 이루어진 2012. 1. 14.자 총회, 2012. 12. 3.자 총회 및 2013. 11. 22.자 총회는 모두 소집절차에 하자가 있으므로, 그 총회에서 이루어진 결의는 효력이 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 종중총회의 소집 및 결의의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2. 상고심에서 한 소송행위 추인에 대하여

가. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다. 25227 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다70169 판결 등 참조).

한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종중총회를 소집하지 아니하였다. 하더라도 그가 다른 종중원의 종중총회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종중총회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결 등 참조). 나아가 종중총회는 종원에 관한 세보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후, 가능한 노력을 다하여 종중원들의 소재를 파악하여 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하되, 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하거나 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 종중 유사단체에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다98843 판결 참조).

나. 기록에 의하면, D씨 24세손인 BN과 BO을 복수의 공동시조로 하는 종중 유사단체인 원고는 당심에 이르러, 원고의 연고항존자인 CC으로부터 임시총회 소집권한을 위임받은 J는 세보에 의하여 141명을 소집통지의 대상이 되는 회원으로 확정하고 그 주소와 연락처를 파악한 다음, 위 141명 전원에게 일시를 '2014.5.10. 19:00 ~ 20:00', 장소를 '진주시 CD에 있는 CE식당'으로 하여 임시총회(이하 '이 사건 임시총회'라고 한다)를 개최한다는 취지를 우편으로 통지하고, 이와 아울러 CF에 위와 같은 내용의 임시총회 소집통지를 공고한 사실, 위 통지 당시 친족들의 비협조로 CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM의 주소를 확인하지 못하였으나, 이들은 CN의 동생과 자녀, 조카에 해당하는 가까운 친족이어서 부득이 CN의 주소로 일괄하여 소집통지를 한 사실, 원심이 주소가 특정되지 않았다고 지적했던 Q의 경우 Q의 전화번호가 확보되고 종전의 주소에서 숙식하면서 거주하는 것으로 확인되어 종전대로 통지한 사실, 이 사건 임시총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 그 총회에서 14명의 참석 회원 중 결의 전에 퇴장한 2명을 제외한 12명의 만장일치로 J를 원고의 대표자로 재선출하고, J가 원고의 대표자로서 한 소송행위를 추인하는 결의를 한 사실을 주장하면서, 이에 부합하는 내용이 기제되어 있는 자료들을 제출하고 있음을 알 수 있다.

다. 사정이 이러하다면, 이 사건 임시총회는 연고항존자로부터 총회의 소집권한을 위임받은 J가 소집한 것이고, 원고는 회원들의 소재를 파악하기 위한 가능한 노력을 기울인 끝에 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 회원들에게 개별적으로 소집통지를 하되, 다만 일부 회원들에 대하여는 가까운 친족을 통하여 소집통지를 한 것으로 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 임시총회는 정당한 소집권자에 의해 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 것으로 볼 여지가 있다.

라. 그렇다면 이 사건 임시총회에서 원고의 대표자로 선출된 J가 당심에 이르러 자신이 지금까지 원고의 대표자로 한 소송행위를 추인한 이상, J가 원고의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위 시에 소급하여 유효하게 될 여지가 있다.

따라서 원심으로서는 원고가 당심에 제출한 자료들을 토대로, 원고가 주장하는 사실들이 인정되는지 여부, 원고가 회원들의 소재를 파악하기 위하여 가능한 노력을 다하였는지 여부, 일괄통지를 받은 CN이 나머지 회원들에게 이 사건 임시총회 개최사실을 통보해 주는 등의 방법으로 나머지 회원들이 그 사실을 알게 되었는지 여부 등을 추가로 심리한 후, 이 사건 임시총회가 과연 적법하게 개최되었는지, J를 원고의 대표자로 선출하고 이 사건 소송의 제기에 관한 권한을 위임한 결의가 유효한지, J가 원고의 대표자로서 그 동안의 소송행위를 적법하게 추인하였는지를 판단하여야 할 필요가 있는 만큼, J에게 대표권이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 결과적으로 잘못되었다고 할 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관신영철

대법관이상훈

대법관김소영